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关于印发保健食品审评专家管理办法的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 20:41:45  浏览:8715   来源:法律资料网
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关于印发保健食品审评专家管理办法的通知

国家食品药品监督管理局


关于印发保健食品审评专家管理办法的通知

国食药监许[2010]282号


各省、自治区、直辖市食品药品监督管理局(药品监督管理局),国家食品药品监督管理局保健食品审评中心:

  为进一步加强保健食品审评工作,规范保健食品审评专家管理,保证保健食品注册工作的科学、规范、公平、公正,国家局制定了《保健食品审评专家管理办法》,现予印发。


                            国家食品药品监督管理局
                             二○一○年七月十九日


              保健食品审评专家管理办法


  第一条 为加强和规范保健食品审评专家(以下简称审评专家)的聘用与管理,促进审评工作科学化和规范化,保证技术审评的公正、公平、公开,根据《保健食品注册管理办法(试行)》,制定本办法。

  第二条 国家食品药品监督管理局负责审评专家的聘用和管理,并设立保健食品审评专家库(以下称审评专家库)。国家食品药品监督管理局委托保健食品审评中心承担审评专家库的日常管理工作。

  第三条 审评专家库由食品科学与工程、基础医学、临床医学、公共卫生与预防医学、中医学、中西医结合、药学、中药学、化学等相关领域的专家组成。

  第四条 审评专家应当具备以下基本条件:
  (一)作风正派、科学公正、认真负责、坚持原则;
  (二)熟悉掌握食品安全、保健食品及相关领域的法律法规、标准规范等;
  (三)具备大学本科以上(含大学本科)学历;
  (四)具有相应专业的正高级专业技术职称或具有博士学位副高级专业职称;
  (五)在本专业具有较高的学术造诣和丰富的实践工作经验,在相应专业岗位工作5年以上;
  (六)身体健康,原则上年龄在65周岁以下(院士除外);
  (七)能正常参加保健食品的技术审评会议,并能按要求承担和完成保健食品技术审评工作;
  (八)本人不在保健食品相关企业任职或兼职。

  第五条 国家食品药品监督管理局聘任审评专家时,可由专家所在单位推荐、专家署名推荐或省级食品药品监督管理部门推荐,也可由国家食品药品监督管理局直接提名,征得本人及所在单位同意,由国家食品药品监督管理局组织遴选,符合要求的,予以聘任并进入审评专家库。

  第六条 国家食品药品监督管理局对审评专家实施动态管理,审评专家聘用期为5年。聘用期届满后,经考核合格者,可以续聘。

  第七条 审评专家的主要职责是:
  (一)参加保健食品审评会议,对保健食品产品进行技术审评,提出审评意见;
  (二)受国家食品药品监督管理局委托,开展保健食品注册相关政策的研究;
  (三)开展保健食品技术审评咨询工作;
  (四)承担国家食品药品监督管理局交付的保健食品注册技术方面的其他任务。

  第八条 参加保健食品审评的专家由国家食品药品监督管理局食品许可司和保健食品审评中心共同从保健食品审评专家库中选取。
  按照随机原则,分专业从审评专家库中选取参加保健食品审评会议的审评专家和备选专家,组成保健食品审评会议专家委员会。备选专家人数不少于审评专家人数。

  第九条 审评会议分审评大会和审评小会。审评大会负责审核首次申报产品、大会再审产品以及复审产品。审评小会负责审核补充资料产品、变更产品。
  审评大会专家委员会由配方、毒理、功能、工艺、卫生学企标等相关领域的专家组成,每个领域专家不少于3名。专家委员会设主任委员1名,副主任委员1至2名。
  审评小会专家委员会根据审评内容确定有关专家,人数不少于3名。专家委员会应设主任委员1名,一般由曾担任过审评大会的主任或副主任委员、资深专家担任。

  第十条 主任委员和副主任委员应当由来自不同单位的审评专家担任,评委会秘书由审评专家担任。

  第十一条 主任委员负责主持审评会议,副主任委员协助主任委员工作,秘书负责整理审评会议记录。

  第十二条 保健食品审评中心应当在审评会议开始前5个工作日内通知参会专家。入选审评专家因故不能参加审评会议时,审评专家应当从备选专家名单中按专业依次选取。

  第十三条 每次审评大会应当至少更换四分之一的审评专家,审评专家不得连续三次参加保健食品审评大会。特殊情况须经国家食品药品监督管理局同意。

  第十四条 审评专家应当遵守以下规定:
  (一)按照国家有关法律法规、标准规范对保健食品申报资料进行技术审评,独立、客观地提出审评意见,并对所提出的审评意见负责。
  (二)以科学、公正、公平的态度从事技术审评工作,认真履行职责,廉洁自律,不得借审评之机谋取私利。
  (三)按时全程参加审评会议,会议期间原则上不得请假,遇到特殊情况应当经审评委员会主任委员同意并得到保健食品审评中心批准后方可离会。
  (四)对申报资料、审评意见和有关审评情况予以保密,不得抄录和外传。
  (五)不得向保健食品注册申请人公开本人参加会议的信息或透露其他参加审评会议的专家名单及会议日程等。
  (六)不得参与任何可能影响审评公正性的活动。
  (七)有下列情形之一的,审评专家应当主动向国家食品药品监督管理局食品许可司申明并申请回避:
  1.涉及审评专家本单位参与研制产品的;
  2.审评专家签字的试验报告产品的;
  3.作为国家食品药品监督管理局认定的检验机构法人代表,遇有本单位试验产品的。
  (八)接受国家食品药品监督管理局的培训、考核及监督。
  (九)不得以国家食品药品监督管理局审评专家名义进行保健食品商业性活动。
  (十)签署保健食品技术审评专家承诺书并履行承诺。

  第十五条 国家食品药品监督管理局定期对审评专家进行考核。一次考核不合格者,半年内不得再次参加审评会议。两次考核不合格者,予以解聘。

  第十六条 审评专家有下列情况之一的,国家食品药品监督管理局应当中止其审评工作,将有关情况通报审评专家所在单位,直至予以解聘;有违法行为的,按有关规定处理。被解聘的专家,国家食品药品监督管理局不再聘任其作为审评专家。
  (一)违反本办法第十四条规定的;
  (二)被通知参加审评会议无故不出席会议或会议期间擅自离会的;
  (三)审评中出现差错并造成不良后果的;
  (四)因其他原因不适于参加审评工作的。

  第十七条 本办法由国家食品药品监督管理局负责解释。

  第十八条 本办法自发布之日起施行。



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福建省省级前期工作经费管理办法

福建省人民政府


福建省省级前期工作经费管理办法
福建省人民政府
闽政(2001)3号



第一条 为了加强对省级前期经费的管理,提高前期经费安排的科学性和使用成效,明确有关部门的职责与分工,保证我省重点大中型项目前期工作的质量和效率,特制订本办法。
第二条 前期工作经费(以下简称“前期经费”),系指项目从筹划、机会研究到正式开工建设之前所发生的工作费用,以及与基本建设投资有关的规划研究、政策法规研究、软课题研究等所发生的费用。其主要工作内容包括项目预可行性研究、项目建议书、可行性研究、初步设计的编制、审查、论证、报批等方面。前期工作经费是项目基本建设投资的组成部分,项目批准建设后,列入建设项目的总概算。项目开工建设后,省级前期经费转为省级对项目的投资。
第三条 省级前期经费的资金来源
(一)省级预算内基建资金中专项安排的前期经费和各行业专项安排用于开展项目前期工作的资金。
(二)省级专项基金中安排的前期经费。
(三)经省政府批准可用作前期经费的其它资金。
第四条 省级前期经费安排使用原则
(一)前期工作经费应按项目隶属关系,由各市、县(区)、各部门、各项目责任单位等为主承担,以项目责任单位为主负责筹措,省级前期经费只作为项目开展前期工作的补助费用。
(二)省级前期经费原则上用于属于政府行为的前期工作项目,主要是重大基础设施建设、调整优化经济结构的重点企业、重点项目,重大高新技术产业化项目、重大社会事业项目、国防建设重要工程等项目。并对山区和经济欠发达地区项目适当倾斜。
(三)实行前期经费安排重心适度前移,鼓励开展项目调查、开发和储备等超前工作。
(四)省级前期经费的安排要与前期工作目标责任制相结合,与前期工作任务对应挂钩。补助的前期经费直接安排给项目责任单位,并按项目前期工作实际进度或工作成果分批下达拨付前期经费。
(五)项目前期经费应当实行专款专用,并根据工作成果进行考核。
第五条 省级前期经费安排范围
(一)列入省中长期规划和年度前期工作计划的项目。
(二)列入省年度预备重点项目计划,正在开展前期工作的项目。
(三)列入省调整优化经济结构重点企业、重点项目和高技术产业化、新经济增长点名单的项目。
(四)属于国家和省产业政策鼓励发展并对地市区域经济发展有重大影响的项目。
(五)列入国家国防交通建设计划,争取国家资金补助的项目。
(六)列入省年度咨询评估计划项目的咨询评估经费。
(七)重大专项规划编制与研究、政策法规研究等课题和项目开发研究经费。
(八)省政府研究确定的其它项目包括国债转贷项目。
(九)基本建设投资及前期工作相关的管理工作经费。
第六条 鼓励各地市和有关部门组织科研机构从事项目开发,其工作经费根据编报的工作计划,经省发展计划委员会审定后,给予重点扶持。
第七条 申请安排省级前期经费,应具备以下基本条件:
(一)申请的项目应属于本办法第五条规定范围内的建设项目或经费开支项目;
(二)已明确年度前期工作阶段性工作内容、工作进度要求;
(三)已明确项目前期工作责任单位和有符合工作需要的筹建班子及负责人;
(四)已编制前期经费支出预算计划。项目责任单位应当按有关规定和要求,填报有关材料(包括使用省级前期经费的项目名称、申请金额和经费用途;有关预算材料并附必要的费用标准和计算依据;项目责任单位自筹及地市政府或省主管部门前期经费配套意见;项目筹建班子情况等),提出安排省级前期经费的申请,并经项目责任单位所在地设区的市人民政府计划部门或省行业主管部门初审后转报省发展计划委员会。申请安排前期经费实行一事一报。原则上应在上一年度9月份前提出安排年度前期经费的申请。
第八条 省级前期经费由省发展计划委员会负责统一安排。
省级前期经费实行计划为管理。省重点项目建设领导小组办公室(以下简称“省重点办”)应于每年10月份根据项目责任单位上报的材料和各设区的市人民政府计划部门或省行业主管部门的初审意见,提出并汇总拟安排省级前期经费的项目及安排金额,经省发展计划委员会主任办公会议研究、省政府审核、省人大常委会审定后,列入年度计划。
重大专项规划编制与研究、政策法规研究等课题由省发展计划委员会直接组织承担的,安排省级前期经费必须报经省政府办公厅审定后下达;由其它部门或机构承担的,安排省级前期经费由省发展计划委员会主任办公会审定报省政府分管领导同意后下达。
第九条 省级前期经费资金拨付管理
(一)省级前期经费由省财政厅负责拨付。省财政厅应设立省级前期经费资金专户,各种渠道用作省级前期经费的资金都应当在规定的时间内转入该资金专户。
(二)安排省级前期经费的文件下发后,项目前期工作经费计划补助在30万元以下(含30万元)的,由项目责任单位出具项目阶段成果的承诺函送省重点办备案;前期工作经费计划补助在30万元以上的,由省发展计划委员会与项目责任单位签订《省级前期经费使用协议书》(以下简称《协议书》)。项目责任单位所在地设区的市人民政府计划部门或省主管部门应在《协议书》上签章,并参与督促管理。《协议书》必须明确前期经费的使用范围、工作任务、工作进度安排、工作质量要求、项目负责人和项目责任单位开户银行及帐号等。
(三)省财政厅应根据省发展计划委员会分批下达的省级安排前期经费的文件及前期费用使用《协议书》,在10个工作日内把前期经费直接拨付给项目责任单位,并将资金拨付情况反馈给省发展计划委员会。前期经费允许跨年度使用。
(四)省发展计划委员会应根据《协议书》有关要求,组织稽查办人员对项目前期工作进展情况和省级前期经费使用情况进行跟踪检查,并依据项目前期工作情况提出下一批省级前期经费下达意见。省行业主管部门和项目所在地设区的市人民政府计划要予以配合,参与管理,督促项目责任单位按时按质完成前期工作。
(五)省审计厅负责对省级前期经费的管理和使用情况进行审计,确保前期经费按规定使用,专款专用。
第十条 项目责任单位要认真组织实施前期工作,对项目前期工作和省级前期经费使用负全部责任。并承担以下职责:
(一)制定省级前期经费使用计划,包括前期工作内容和进度安排等,并与省发展计划委员会签订《省级前期经费使用协议书》。
(二)认真组织实施项目前期工作,确保按时按质完成。前期工作最终成果应达到《协议书》规定的深度和要求。
(三)设立省级前期经费财务专户,实行专户管理、专款使用,并自觉接受审计部门依法审计和稽察部门的监督。
(四)每季度末定期向省发展计划委员会(省重点办)报送项目本季度前期工作进展情况、工作成果、存在问题及前期经费的到位情况和使用情况等,接受对工作情况的考核检查。
第十一条 省级前期经费使用管理的考核
(一)对认真按照《协议书》要求,做好项目前期工作,取得显著成果以及严格遵守财经纪律的项目责任单位和主要责任人,给予表彰。对工作主动、提前按质完成前期阶段成果的,在安排年度省级前期经费计划时给予倾斜补助。
(二)对工作责任心不强、主动性不够的项目责任单位,建议更换主要责任人或减少前期经费补助。对不严格按照《协议书》要求开展项目前期工作,最终成果质量较差特别是出现违反财经纪律的项目责任单位,提请有关部门追究主要责任人的责任。
第十二条 前期工作责任单位不得随意更改前期工作的目标要求与内容。如遇市场情况等条件变化确需更改的,必须按有关程序办理。
第十三条 前期工作成果的评审、验收、认定等方面的条款由省发展计划委员会另行制订。
第十四条 省发展计划委员会、省财政厅、省审计厅及项目责任单位的纪检监察派驻机构要加强对省级前期工作经费使用和管理情况的监督检查,发现违反财经纪律等违纪违法行为的,要依法及时调查处理。
第十五条 本暂行办法由省发展计划委员会负责解释。
第十六条 本暂行办法自公布之日起实行。同时,此前颁布的其它有关省级前期经费管理办法自行废止。


2001年1月17日
  于2011年4月1日起施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称涉外民事关系法律适用法)是我国第一部调整涉外民事关系法律适用问题的单行法,在我国国际私法立法史上具有深远的影响。
   为正确贯彻执行该法,统一裁判思路,最高人民法院在广泛调研、充分论证的基础上出台了法释〔2012〕24号《关于适用涉外民事关系法律适用法若干问题的解释(一)》(以下简称司法解释)。该司法解释于2012年12月10日经最高人民法院审判委员会第1563次会议讨论通过,并于2013年1月7日公布实施。现将其主要内容介绍如下。

   一、关于涉外民事关系的界定
   在涉外民事关系法律适用法制定过程中,立法部门认为,对于涉外民事关系的界定可以在司法实践中解决,无需通过立法予以规范,且其他国家和地区的立法例均无此规定。因而,涉外民事关系法律适用法没有对如何界定涉外民事关系做出规定。
   以往的司法实践中一直根据法(办)发[1988]6号最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)》(以下简称民法通则司法解释)第178条的规定,认定涉外民事关系。该条规定:“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的;民事关系的标的物在外国领域内的;产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的,均为涉外民事关系。”我们认为,从民事法律关系构成的三要素角度考查是否构成涉外民事关系是合理的,只要其中一个要素涉外,即可以认定为涉外民事关系。但是,根据当前司法实践出现的新情况,我们认为应当从以下几个方面对上述司法解释的内容作进一步的完善:第一,根据涉外民事关系法律适用法的规定,经常居所地为涉外民事关系的重要连结点,不再仅仅强调国籍这一连结点。因此,有必要在主体方面增加当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外的规定。第二,对于外国人,应当包括外国的自然人、法人及其他组织,表述上以外国公民、外国法人或者其他组织更为贴切。第三,将外国这一表述变更为中华人民共和国领域外更为合理。第四,需要规定一个兜底式条款,以囊括司法实践中可能存在的其他应当被认定为涉外民事关系的情形。
   综上,司法解释第1条重新界定了涉外民事关系:“民事关系具有下列情形之一的,人民法院可以认定为涉外民事关系:(一)当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人;(二)当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外;(三)标的物在中华人民共和国领域外;(四)产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外;(五)可以认定为涉外民事关系的其他情形。”
   是否应当将外国国家和国际组织列入,在司法解释起草过程中有不同意见。有观点认为,应当将外国国家和国际组织列为涉外民事关系主体。我们认为,目前的司法实践中的确有国际组织作为涉外民事案件主体的情形,也有将外国国家列为被告的情形,但这不可避免地会涉及管辖豁免的问题,只有在国际组织或者外国国家明确表示放弃民事案件管辖豁免权的情况下,我国法院才能对其行使管辖权。尽管正在研究制定的国家豁免法倾向于转向相对豁免,但我国在实践中一直主张绝对豁免,而非相对豁免,如果在司法解释中明确将外国国家、国际组织列入,很有可能被误认为我国法院已经采取了相对豁免的立场。因此,虽有将外国国家或者国际组织列入的建议,但司法解释未予采纳。

   二、关于涉外民事关系法律适用法的溯及力
   涉外民事关系法律适用法的溯及力问题是一个较为特殊的问题。因为该法既不是实体法,也不是程序法,因此,实体法不溯及既往的法律适用原则以及程序法相对溯及既往的法律适用原则不能简单地适用于涉外民事关系法律适用法。我们认为,由于该法系冲突法规范,其适用最终影响当事人的实体权利义务,因此,应当根据实体法的溯及力原则确定该法的溯及力,以不溯及既往为该法的适用原则,这样才能保证当事人对其行为有合理预期。据此,司法解释第2条规定:“涉外民事关系法律适用法实施以前发生的涉外民事关系,人民法院应当根据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用的法律;当时法律没有规定的,可以参照涉外民事关系法律适用法的规定确定。”
   实际上,在法发[2010]52号最高人民法院《关于认真学习贯彻执行涉外民事关系法律适用法的通知?》第3条已对涉外民事关系法律适用法的溯及力做出过类似规定,但由于通知的内容不宜作为裁判依据,因此有必要在司法解释中重申。

   三、关于涉外民事关系法律适用法与其他法律的关系
   涉外民事关系法律适用法出台前,我国的冲突规范散见于民法通则第八章、合同法第一百二十六条、票据法第五章、海商法第十四章、民用航空法第十四章、继承法第三十六条等法律条文中。在涉外民事关系法律适用法的制定过程中,曾考虑统合分散在上述各法律中的冲突规范,制定一部大而全的冲突法法典。然而限于实际情况,没有采取这种方式,而是在并不废止其他法律中的冲突规范的前提下,新出台了这部涉外民事关系法律适用法。这势必导致该法与其他法律之间的相互关系在司法实践中如何协调问题的产生。虽然涉外民事关系法律适用法第二条和第五十一条对新法与旧法的关系做出了原则性规定,然而仅根据该两条规定仍很难理清新法与旧法之间的关系。
   立法法第八十三条确立了同一效力层级的法律规范下,特别法优于一般法、新法优于旧法的法律适用基本原则。结合该原则,我们认为,关于涉外民事关系法律适用法与其他法律的适用关系,应注意把握以下几点:第一,涉外民事关系法律适用法和其他法律对同一涉外民事关系的法律适用问题规定一致的,应当优先适用涉外民事关系法律适用法的规定。第二,涉外民事关系法律适用法和其他法律对同一涉外民事关系的法律适用规定不一致的,要看其他法律的规定是否属于特别规定,如不属于仍应当适用涉外民事关系法律适用法的规定。在涉外民事关系法律适用法的制定过程中,立法部门认为商事领域的法律适用问题还是在单行法中规定为宜,因而没有将票据法、海商法、民用航空法的有关具体规定纳入,而是专门对此做出衔接性规定:“其他法律对涉外民事关系的法律适用另有特别规定的,依照其规定”。此外,涉外民事关系法律适用法虽然专章规定了知识产权的法律适用,但其他法律中关于知识产权有若干特别规定。因此,票据法、海商法、民用航空法等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定应当优先于涉外民事关系法律适用法的适用。第三,涉外民事关系法律适用法有规定而其他法律没有规定的,适用涉外民事关系法律适用法的规定。第四,涉外民事关系法律适用法对涉外民事关系的法律适用没有规定而其他法律有规定的,适用其他法律的规定。司法解释第3条分两款对涉外民事关系法律适用法与其他法律中的冲突规范的关系进一步明晰:“涉外民事关系法律适用法与其他法律对同一涉外民事关系法律适用规定不一致的,适用涉外民事关系法律适用法的规定,但票据法、海商法、民用航空法等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定除外。”“涉外民事关系法律适用法对涉外民事关系的法律适用没有规定而其他法律有规定的,适用其他法律的规定。”

   四、关于国际条约、国际惯例的适用
   民法通则第一百四十二条、票据法第九十五条、海商法第二百六十八条、民用航空法第一百八十四条均对国际条约、国际惯例的适用做出了相应规定,这是人民法院在司法实践中适用国际条约、国际惯例的直接法律依据。
   在涉外民事关系法律适用法制定过程中,各界曾建议法工委对国际条约、国际惯例的适用做出规定,但由于立法技术问题,特别是考虑到国际条约适用的复杂性,最终没有在涉外民事关系法律适用法中对国际条约、国际惯例的适用做出规定。我们认为,在涉外民事关系法律适用法没有就国际条约、国际惯例的适用做出新的规定的情况下,仍应当适用民法通则第一百四十二条、票据法第九十五条、海商法第二百六十八条、民用航空法第一百八十四条的规定,解决司法实践中适用国际条约、国际惯例的法律依据问题。
   由于国际上普遍承认知识产权的地域性原则和各国独立保护原则,我国对WTO项下的TRIPS协定采取了转化适用的模式,且TRIPS协定以外的知识产权领域的国际条约通常规定的是最低保护标准而不是完全统一的具体规则。因此,知识产权领域的司法实践中,在国内法与国际条约有不同规定的情况下,不一定优先适用国际条约的规定。鉴于此,司法解释第4条增加了“但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外”的规定。
   综上,司法解释第4条就国际条约的适用规定:“涉外民事关系的法律适用涉及适用国际条约的,人民法院应当根据民法通则第一百四十二条第二款以及票据法第九十五条第一款、海商法第二百六十八条第一款、民用航空法第一百八十四条第一款等法律规定予以适用,但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外。”第5条就国际惯例的适用规定:“涉外民事关系的法律适用涉及适用国际惯例的,人民法院应当根据民法通则第一百四十二条第三款以及票据法第九十五条第二款、海商法第二百六十八条第二款、民用航空法第一百八十四条第二款等法律规定予以适用。”

   五、关于当事人意思自治原则的具体适用
   没有法律依据的选法行为无效
   涉外民事关系法律适用法第三条是关于当事人意思自治原则的规定,该规定将这一原本仅仅作为涉外合同争议适用法律的一项基本原则扩展适用于涉外民事关系的诸多领域,是立法的一大亮点。然而,涉外民事关系法律适用法第三条属于宣示性条款,强调只有我国法律明确规定允许当事人选择适用法律的,当事人才可以对系争涉外民事关系应当适用的法律做出选择。否则,当事人的选法行为无效,人民法院则不予支持。因此,司法解释第6条明确规定:“中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律,当事人选择适用法律的,人民法院应认定该选择无效。”
   涉外民事关系法律适用法第十六条第二款、第十七条、第十八条、第二十四条、第二十六条、第三十七条、第三十八条、第四十一条、第四十四条、第四十七条、第四十九条、第五十条等,都是关于当事人选择法律的规定。
   选择法律的范围
   涉外民事关系法律适用法第三条并没有对当事人选择适用法律的范围做出特别规定。在司法实践中,有观点认为当事人选择适用的法律应当与系争的涉外民事关系有实际联系,否则其选法行为无效,司法解释没有采纳这一观点。司法解释第7条规定:“一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的,人民法院不予支持。”
   选择法律的时间节点
   涉外民事关系法律适用法第三条没有对当事人选择涉外民事关系适用的法律的时间点做出规定。法释〔2007〕14号最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(以下简称涉外合同纠纷法律适用司法解释)第4条第1款规定:“当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致,选择或者变更选择合同争议应适用的法律的,人民法院应予准许。”该款规定仅针对涉外合同争议的当事人选择适用法律的情形。在涉外民事关系法律适用法将当事人意思自治原则的适用范围扩展之后,有必要对当事人选择法律的时间点统一做出规定。在司法解释起草过程中,多数观点认为,将当事人选择法律的时间点截止到一审法庭辩论终结前是合理的,因此,司法解释第8条第1款规定:“当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的,人民法院应予准许。”
   选择法律的方式
   涉外民事关系法律适用法第三条对当事人选择涉外民事关系适用的法律的方式做出了原则性规定,即应当以明示的方式。然而,司法实践中存在一种特殊情况,即各方当事人并没有以书面或者口头等明示的方式对适用法律做出选择,但在诉讼过程中各方当事人均援引同一国家的法律且均未对法律适用问题提出异议,对此,人民法院一般会认为当事人已经就涉外民事关系应当适用的法律做出了选择,即适用当事人共同援引的法律做出裁判。司法解释第8条第2款针对该特殊情况规定:“各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的,人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择。”

   六、关于当事人选择对我国未生效的国际条约的处理
   在海事海商审判实践中,有些案件的当事人在提单中载明适用《1924年统一提单某些法律规定的国际公约》(即《海牙规则》)、《1978年联合国海上货物运输公约》(即《汉堡规则》)等国际条约的相关内容,而我国并未加入这些国际条约。在这种情况下,人民法院一般会尊重当事人的选择,同时认为,既然是对我国尚未生效的国际条约,该条约对我国没有拘束力,不能将其作为裁判的法律依据,即我国法院不能将其作为国际条约予以适用。如何处理此种情况是司法实践中一个争议较大的问题。
   在司法解释起草过程中有三种不同的观点:第一种观点认为,这种情形可以作为当事人约定适用外国法律的情形对待。因为国际条约是若干缔约国签署并有一定数量的国家批准后才生效的,既然允许当事人选择适用外国法律,举重以明轻,当事人选择适用已经在多个国家之间生效的国际条约,不违反我国法律的规定。第二种观点认为,可以把这类国际条约视为国际惯例。第三种观点认为,把这类国际条约认为构成当事人之间合同的组成部分,据以确定当事人之间的权利义务更为合理,这样也可以解决如何对待当事人援引一些不具有拘束力的国际示范法、统一规则等产生的问题。同时,由于国际条约的复杂性,也不能将条约内容简单地等同于当事人之间的合同内容。对我国生效的国际条约,我国往往会通过声明保留排除对我国可能会产生不利影响的条款的适用,而对我国尚未生效的国际条约,很有可能存在这方面的问题,在我们不将该国际条约作为外国法律对待的情况下,可以排除外国法适用的公共秩序保留条款不能发生作用,因此,还应当增加对违反我国社会公共利益的情形的限制性规定。
   司法解释最终采纳了第三种观点,第9条明确规定:“当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的,人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务,但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。”

   七、关于强制性规定的界定
   涉外民事关系法律适用法第四条规定,我国强制性法律应予直接适用,从而排除了冲突规范在相关领域的适用。该条规定首次出现在我国调整涉外民事关系法律适用的法律中,是涉外民事关系法律适用法的一大亮点,具有重大的理论和实践意义。然而,何为强制性规定需进一步做出解释。
   近年来,越来越多的国家规定某些涉外民事法律关系必须适用某些强制性法律规范,从而排斥外国法的适用,这是国家加强对社会经济生活干预在国际私法法律适用领域中的一个突出表现。强制性法律一般是指本国法律中明确规定某类法律关系应直接适用某法律规定,不允许当事人选择,当事人不能通过约定排除适用,法院在审理案件过程中也不必通过本国冲突规则的指引而应予以直接适用的法律。如,反垄断法、外汇管制法、外贸管制法、社会保障法、消费者权益保护法等,一般旨在保护本国经济秩序或对某类利益进行特殊保护,这些领域的法律对涉外民事关系有重大影响。
   结合上述情况,司法解释第10条对哪些规范构成我国法律的强制性规定做出了如下规定:“有下列情形之一,涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定,人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定:(一)涉及劳动者权益保护的;(二)涉及食品或公共卫生安全的;(三)涉及环境安全的;(四)涉及外汇管制等金融安全的;(五)涉及反垄断、反倾销的;(六)应当认定为强制性规定的其他情形。”司法解释通过抽象描述和不完全列举附兜底条款的方式,解决可操作性问题,其中列举排序是根据与民生的相关程度做出的。
   在以往的司法实践中,我国部分法院,包括广东省高级人民法院及其所辖的部分中级人民法院以及最高人民法院,曾经受理大量的对外外汇担保纠纷案件,这类案件中涉及内地的担保人对外提供外汇担保,在担保合同中约定适用外法域法——香港或者澳门法律。{1}内地法院最终均未适用当事人选择的法律,而是适用了我国内地法律做出了相应裁判,但理由有所不同:有的法院是以适用当事人选择的外法域法将违反内地的社会公共利益为由,根据民法通则第一百五十条的规定,不予适用外法域法;有的法院是根据民法通则司法解释第194条规定的“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法律的效力”,不适用当事人选择的外法域法。但两种做法都曾受到批评:一是认为这是对公共秩序保留条款的滥用,二是认为这是对法律规避制度的错误理解。事实上,在当时的法律规定下,可以援引的最佳条款只能是民法通则司法解释第194条的规定,而该条文被许多学者认为是关于法律规避制度的规定,而当事人在对外外汇担保合同中约定适用外法域法与传统国际私法上的法律规避行为相去甚远。我国外汇管制方面的法律规定属于强制性规定,自应得到直接适用,与当事人是否选择无涉。
   需要强调的是,这里的强制性规定与合同法上的效力性或管理性强制性规定不同,一定是适用于涉外民事关系的那类强制性规定,对此要从立法目的上考察。强制性规定的直接适用,与公共秩序保留条款一样,都是能够达到排除外国法适用目的的制度,因此,对于强制性规定的理解应当严格、谨慎,防止滥用。

   八、关于先决问题的法律适用
   司法解释第12条对先决问题的法律适用规定:“涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时,人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其应当适用的法律。”
   国际私法中的先决问题又称附随问题或附属问题,是指法院在审理案件的过程中,其他次要的、附随的、具有涉外因素的法律关系,且为解决本案法律关系的先决条件。也就是说,本案争议问题的解决需要以解决另外一个问题为条件,争议问题为本问题,需要首先解决的问题为先决问题。司法实践中会遇到这样的案件,域外当事人以继承人的身份就被继承人与他人之间的合同纠纷诉至人民法院,其中就不可避免地涉及继承人身份的确定,该问题就是系争合同纠纷的先决问题,而继承人的身份应当根据我国有关确定继承法律关系的准据法的规则予以确定。


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