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CEO不可掉以轻心的合同风险防范常识/张生贵

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 16:25:55  浏览:8037   来源:法律资料网
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CEO不可掉以轻心的合同风险防范常识

张生贵


一、莫名的案件:

  2002年初内蒙A公司与北京B公司订立一份建筑工程承包合同,签约起因是A公司所在地的政府某领导的亲属牛某在京联系到了一处工程项目,但牛某没有建筑资质,政府领导出面安排A公司借资质给牛某,合同订立后由牛某具体施工,A公司从未履行过,实际包工干活的是牛某,2002年12月15日合同终结。事后得知2004年1月13日牛某个人向B公司借款,A公司在京办事处的孙某为牛某提供担保。B公司向牛某及A公司一并主张要债,2005年初A公司接到B公司的起诉,北京某区法院传票开庭,A公司接到传票按期进京应诉,经了解B公司起诉事项为牛某个人借款要求企业偿还,后A公司提出庭审延期,申请留出时间找牛某核实,法院未明确。2005年7月份A公司接到了缺席判决A公司承担全部借款的责任,A公司提上诉,因外地企业接到邮件的时间已错过上诉期,A公司向法院申请再审被两级法院驳回,无耐又向检方申请抗诉。经检察院审查,认为担保合同签订人未得到公司的授权,属于自始无效的合同,A公司不能承担保证责任,法院审理及判决违法,向法院提出抗诉。

二、突来的风险:

  经申诉查卷方知北京B公司在原审时提交法庭标注时间为2004年1月13日借款合同既没有A公司的公章,也没有A公司法定代表人的签名,B公司与牛某的借款合同第一条明确记载系“牛某个人借款”;第八条约定是互负债务的附条件偿债。依据合同法关于债权相对性原则及所附条件,北京B公司要求A公司承担偿债责任的事实及理由不足。北京B公司无证据证明A公司对牛某的借款提供担保。借款合同上有孙某的担保签名,法院据此将孙某行为认定为A公司的担保行为错误,孙某并非A公司职员,担保栏既无法人公章又无法定代表人签名,法院称孙某电话征求法定代表人同意担保,A公司法定代表人否认电话担保,原审判理“电话担保”缺乏法律依据。
  从北京B公司提交的材料看,是北京B公司将公司应付账户“河北邯郸市XX建筑工程劳务分包有限公司”、“安徽省铜陵市XX建筑劳务有限责任公司”、“北京XX建材装饰有限责任公司”的记账凭证说成牛的借款,尽而向A公司主张债款,所有应收款票据标注付款义务人均系“北京B公司”,票款流向、时间、金额等关键要素体现不出北京B公司给刘借款的事实。A公司主张追加牛某为被告,未获法院支持。在同一法院曾审理过的2005调解案卷认定的事实是,2002年12月5日后牛某以北京B公司第八项目部的名义承建,北京B公司提交的两份证据明确记载2003年7月20日牛某是其第八项目部工作人员。2004年1月13日的借款概与A公司没有任何法律关系。

三、可查的问题:

  原审未经传票传唤并分别给原告与被告开庭的方式做出缺席判决,发生非纠不可的错误,再审超出结案审限庭外为B公司及原审补搜曾强性证言,程序违法。

  1、原审给A公司安排的开庭日期是2005年4月11日上午十点,A公司派人到庭时未能开庭,法院安排B公司开庭时间在五天后的2005年4月15日,这个时间没有通知A公司,外地的A公司不知,原审按缺席判决。“原告开庭”与“被告开庭”时间相差五天形成庭审差,此举违背民事诉讼法关于公开审理的相关规定,是必须撤销改判的情形之一,原审庭审时间为2005年4月15日10时30分,在(2005)民初字第XXX号民事判决卷内庭审笔录第2页上标第7行记录了B公司提交的第四号证据“证明二份”,“证明二份”的落款时间是2005年4月25日和4月26日,“二份证明”的形成时间晚于庭审时间十五天,且两份证明的笔迹完全一致,有人为制造事后塞入案卷之嫌。重审查清此事后称“证据出具时间在庭审之后,传票载明开庭时间、公章与实际不符等经查属实。原审程序确有瑕疵”。“未经传票开庭、闭庭后再将证据入卷、私刻公章之事”均系十分严重的违法行为,再审一错再错降格为“瑕疵”,A公司十分不解。最高人民法院关于审判监督若干问题的规定对“瑕疵”解释仅限于与案件无关紧要的或不影响案件实体判决的程序性问题,十分严肃而又神圣的审判被司法前沿的法院搞的莫明其妙。再审判文“公章系伪造”一节,因A公司未要求进行鉴定对该证据本院不予采用,“原告未提鉴定”是因曾原审未依法开庭造成,A公司不可得知伪造公章一事,对未知情事无法提出鉴定。

  2、《最高人民法院关于民事诉讼法若干问题的意见》第53条规定,“债权人向保证人和被保证人一并主张权利的,人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告,债权人仅起诉保证人的,除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外,人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼”。北京B公司与牛某签定的借款合同第八条约定从决算中结账,这是附条件偿债。合同自2002年12月15日终结,牛某与B公司之间的借款发生在合同终结后两年时间,这与A公司已无任何关系。B公司与牛某始终未做过决算,从民事调解案卷中查知2003年7月20日起牛某即以北京B公司第八项目部的人员对外采购,与B公司的债事只能是内部结算问题。

  3、将担保人孙某的行为认定为A公司的担保行为违背担保法规定。依据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第一条(当事人举证),第二条(举证义务)、第五条(举证责任分配)、第十五条(法院调证范围)、第五十五条(证人出庭规定)。《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第十七条规定,企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的,保证合同无效。《担保法》第十条规定,企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人,企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。再审判决关于“原审被告A公司对于该借款合同的担保成立”的判理违背担保法。普通民事案件中法院依职权为本地当事人提取证人证言,此作法先当代理人后当裁判员,明显违法违背司法中立基本原则。《担保法》规定公司企业对外担保,法定要件必须是加盖公章及法定代表人签名,除此以外均属无效,法律并无电话承诺的担保方式。

  4、原审认定孙某提供担保系职务行为,此认定明显违背担保法规定。司法审判的基本功能是依据法律规范民事担保行为,将不合法的行为予以纠正或否决,并非将不合法的行为上升为合法,原审及再审错将违法行为变通为合法行为,不是依法审判而是弃司法迎违法。《担保法》第十条规定,法定代表人以外的人员无权以公司名义提供担保。公司或部门对外提供担保必须有法定代表人签名、公司加盖公章或持有授权委托。孙某并非A公司的法定代表人,没有授权委托书,不具备以公司名义对外提供担保的权利,原审关于孙某系职务行为的认定违背法律规定,将其他组织的负责人行为与法人的法定代表人所实施的行为混淆,造成实践中的混乱,使交易秩序无法维持。

  5、B公司同牛某孙某订立合同的时候,主观上明知这些人不是A公司法定代表人,没有法人授权委托书,B公司没有索要或验明孙某有授权担保的委托书及委托权限和时限,B公司为建筑公司类法人,应当依据法律规定履行谨慎审查义务,未经审查订立合同,表明B公司有重大过失,B公司放任法定义务就无权将其过失转嫁到A公司头上。再审关于“北京B公司有理由相信A公司的担保行为是真实意思表示”的推论缺乏事实基础,违背《担保法》第十条及《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第十七条规定。

  6、判决发生“案由、定性、效力”方面的错误,《全国审判监督工作座谈会关于当前审判监督工作若干问题的纪要》关于再审程序中适用判决处理的几个问题,符合下列情形的应予改判:原判定性明显错误的、民事案由错误、认定合同效力错误、认定责任错误导致错判的、违反法定责任种类的、民事案件错判承担民事责任、错划民事责任的。

四、明析的理据:

  1、司法解释意见对基本事实错误的规定:最高人民法院《审判监督程序若干问题的解释》第十一条 对原判决的结果有实质影响,用以确定当事人主体资格、案件性质、具体权利义务和民事责任等主要内容所依据的事实,人民法院应当认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第(二)项规定的基本事实。

  2、适用法律错误的质量规定:《审判监督程序若干问题的解释》第十三条 原判决适用法律法规或司法解释有下列情形之一的,人民法院应当认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第(六)项规定的适用法律确有错误:(一)适用法律与案件性质明显不符的;(二)确定民事责任明显违背当事人的约定或者法律规定的;(五)违反法律适用规则的;(六)明显违背立法本意。

  3、审判剥夺当事人诉讼权利的质量控制性规定:《审判监督程序若干问题的解释》第十五条 原审开庭过程中审判人员不允许当事人行使辩论权利,或者以不送达起诉状副本或上诉状副本等其他方式,致使当事人无法行使辩论权利的,人民法院应当认定为民事诉讼第一百七十九条第一款第(十)项规定的剥夺当事人辩论权利。

  4、再审改判的法定条件:《审判监督程序若干问题的解》第三十八条 人民法院按照第二审程序审理再审案件,发现原审判决认定事实错误或者认定事实不清的,应当在查清事实后改判。但原审人民法院便于查清事实,化解纠纷的,可以裁定撤销原判决,发回重审;原审程序遗漏必须参加诉讼的当事人且无法达成调解协议,以及其他违反法定程序不宜在再审程序中直接作出实体处理的,应当裁定撤销原判决,发回重审。

五、谨微的防范:

  1、最高人民法院《民事经济法律例解与适用丛书》第203页案例“商店诉电器公司保证合同无效纠纷案”:某电器公司因拓展业务需要在某市设有办事处作为其分支机构,在该市周边联系业务,以占领市场,2002年10月20日与该办事处有长期业务往来的某电器经销部的法定代表人秦某找到办事处负责人杨某,要求为其与某商店的一份商店签订买卖合同,因事情紧急,杨某先通过电话与电器公司总部联系未果,后杨某在家电经销部与商店的买卖合同签订后,以电器公司名义与商店签订了保证合同,并依担保法第十五条的规定确定了保证合同的内容,其中约定承担连带保证。2005年1月30日,家电经销部到期不能还十万元本息且要支付违约金,同年2月10日商店要求电器公司承担保证责任,电器公司予以拒绝,双方发生纠纷。
  最高法院的司法要点:办事处的责任人杨某未经电器公司书面授权与商店订立保证合同,依据担保法第二十九条规定,担保法若干解释第十一条规定,该合同无效,因为办事处是企业法人的分支机构,其订立保证合同应适用本条和第十条规定。商店不能要求电器公司承担保证责任。因为商店与办事处订立的保证合同无效,该合同自始不发生效力,商店不能依保证合同要求电器公司承担保证责任。在民事责任承担上,如果商店有过错的,应由商店自行承担后果。

  2、《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答》:一,关于合同签订人未持正式的授权委托书签订的合同,其代理资格和权限应当如何认定问题:经济合同法第十条规定,代订经济合同,必须事先取得委托单位的委托证明,并根据授权范围以委托单位的名义签订,才对委托单位直接产生权利和义务。民法通则第六十五条二款规定,书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和时间,并由委托人签名或盖章,对于有些单位授权本单位业务人员或委托单位以外的人员签订合同,但未给予正式授权委托书的,合同签订人的代理资格和代理权限应如何认定,须作具体分析:合同签订人未持有委托单位出具的任何授权委托证明签订合同的,如果委托单位未予盖章,合同不能成立,责任由签订人自负,如果委托单位已经开始履行,应视为对合同签订人的行为已追认,因而对该项合同应当承担责任,需要继续履行的应当补办盖章等手续。

  3、《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题》第100页关于“中国银行合肥市桐城路分理处与安徽合肥东方房地产有限公司责任公司等借款、抵押担保合同纠纷上诉案”,《中华人民共和国最高人民法院民事判决书(2000)经终字第220号”民事判决书》中对表见代理及借款人是否善意有明确的司法认定标准,“合利公司在没有东方公司授权,违背其真实意思表示的情况下,以东方公司名义与庐州信用社签订两份合同,并加盖陈冠乐个人印章,而陈冠乐的个人印章又系丁华荣、宋芦生办理其他业务时,在未经陈冠乐本人同意的情况下刻制的,故《抵押借款合同》、《借款合同》均为无效合同。借款人合利公司负有向原告还本付息的义务,上述合同对东方公司不具有法律约束力,东方公司不应承担偿付借款本息的责任。依照《中华人民共和国经济合同法》第七条第一款第(三)项、第二款、第十六条第一款之规定,判决如下:(一)原告与被告签订的借款合同,抵押借款合同为无效合同。(二)驳回原告桐城路分理处对被告东方公司的诉讼请求。最高人民法院认为:合利公司在没有东方公司授权申请贷款,违背其真实意思表示的情况下,以东方公司名义与庐州信用社签订借款合同和抵押担保合同,且嗣后东方公司未于追认,故依据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款之规定,合利公司的缔约行为系无权代理行为,其所签订的合同对东方公司不应具有法律约束力。由于庐州信用社在审查“翠竹园”小区转让协议和授权委托书以及在缔结抵押贷款和信用贷款合同过程中,在判断合利公司是否具有代理权问题上,存在疏忽懈怠的重大过失乃至一定程度的恶意,并不符合表见代理制度关于相对人须为善意无过失的要件,因此,合利公司的无权代理行为不能构成表见代理,本案系争借款合同和抵押合同为无效合同,对东方公司不具有法律约束力,应由合利公司承担无权代理的法律后果。综上,本院认为,原审判决认定事实清楚,适用法律正确,根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。一审案件受理费234,216元,按原判决执行。二审案件受理费234,216元,由中国银行合肥市桐城路分理处负担117,103元,由合肥合利物业发展有限公司负担117,103元。本判决为终审判决。审判长叶小青代理审判员王闯代理审判员刘敏二○○一年九月十四日书记员张锐华。

六、律师点评:
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印发中山市城乡居民基本养老保险实施办法的通知

广东省中山市人民政府


印发中山市城乡居民基本养老保险实施办法的通知


火炬区管委会,各镇政府、区办事处,市属各单位:
  现将《中山市城乡居民基本养老保险实施办法》印发给你们,请认真贯彻执行。


中山市人民政府
二○一一年十月八日



中山市城乡居民基本养老保险实施办法


  第一条 为保障我市城乡居民年老时基本生活,加快构建城乡一体的养老保险体系,维护社会和谐稳定,根据国家和省有关法律法规及政策,结合我市实际,制定本办法。
  第二条 市人力资源社会保障局是我市城乡居民基本养老保险的行政管理部门,负责城乡居民基本养老保险的统筹规划和监督指导。市社会保险基金管理局是城乡居民基本养老保险的经办机构(下称“市社会保险经办机构”),负责统筹管理和指导全市城乡居民基本养老保险各项业务,各镇区人力资源社会保障分局协助市社会保险经办机构做好相关工作。
  第三条 实施城乡居民基本养老保险应遵循以下原则:
  (一)与我市城乡居民实际收入水平相适应原则,低水平起步,筹资标准和待遇标准与经济发展及各方面承受能力相适应。
  (二)个人(家庭)、集体、政府合理分担原则,实行社会统筹与个人账户相结合,体现社会互济与自我保障相结合、公平和效率相结合。
  (三)政府主导和城乡居民自愿相结合原则,通过政府补贴,引导城乡居民普遍参保。
  (四)独立运行、监管分离原则,行政管理与基金管理分开,经办机构与监督机构分设。
  第四条 本办法适用于我市行政区域内的下列人员(以下统称“参保人”):
  (一)16周岁以上(含本数,下同)未参加城镇职工基本养老保险的本市户籍农村居民;
  (二)16周岁以上未参加城镇职工基本养老保险的本市户籍未就业城镇居民。
  本市户籍应征服兵役人员和在校学生暂不按本办法参加城乡居民基本养老保险。法律法规另有规定的,从其规定。
  第五条 城乡居民基本养老保险采取自愿参保原则,由所在村(社区)收集户口簿复印件等参保资料,到户籍所在地人力资源社会保障分局统一办理参保缴费手续。
  同一户口簿内所有符合第四条规定参保条件的人员,按规定参加基本养老保险,但同一参保人不能同时参加城镇职工和城乡居民两种基本养老保险。
  第六条 城乡居民基本养老保险费不得减免,城乡居民基本养老保险基金及其收益、各项养老保险待遇按国家规定免征税费。
  第七条 城乡居民基本养老保险基金资金来源:
  (一)参保人缴纳的养老保险费;
  (二)市、镇区两级政府财政补贴;
  (三)养老保险基金的增值收益;
  (四)社会捐助资金;
  (五)村(居)委会及集体经济组织补助;
  (六)其他收入。
  第八条 参保人应当按规定缴纳养老保险费。缴费标准设为每月10元、20元、30元、40元、50元5个档次,由参保人自行选择其中一个档次缴费,同一户口簿内的参保人选择同一缴费标准缴纳养老保险费。参保人原则上应按月缴费,也可以按年缴费,但一个自然年度内只能选择同一个缴费方式和缴费标准。
  第九条 本办法实施时,已满60周岁、未享受城镇职工基本养老保险待遇的参保人不用缴费,可按月领取基础养老金,但其同一户口簿内符合第四条规定参保条件的子女应当参保并缴纳养老保险费;距享受城乡居民基本养老保险待遇年龄(60周岁,下同)不足15年的,应按年缴费,并允许趸缴若干年的养老保险费,但累计缴费不超过15年;距享受城乡居民基本养老保险待遇年龄超过15年的,应按年缴费,累计缴费年限不少于15年,不足15年的继续缴费至满15年的次月起,方可享受城乡居民基本养老保险待遇,继续缴费期间享受政府补贴。
  第十条 市财政对城乡居民基本养老保险基金的补贴,用于保障城乡居民基础养老金发放。
  镇区财政对辖区内缴费的参保人个人缴费部分给予补贴,补贴标准每人每月5元,即每人每年60元。
  村(居)委会、村集体经济组织可对所属参保人缴费给予补助,补助办法由村(居)委会、村集体经济组织研究决定。
  第十一条 个人缴费,镇区财政补贴资金,村(居)委会、村集体经济组织、其他经济组织、社会组织及个人对参保人缴费补助全额计入参保人个人账户。
  第十二条 退伍军人回乡后参加城乡居民基本养老保险,如果其服役期间未参加军人养老保险的,其军龄视同城乡居民基本养老保险缴费年限;服役期间参加军人养老保险的,军人养老保险和城乡居民基本养老保险的缴费年限合并计算,保费计入城乡居民基本养老保险个人账户,并按城乡居民基本养老保险规定继续缴费。
  第十三条 参保人在参保缴费期间被判处拘役、有期徒刑及以上刑罚的,服刑期间暂停缴纳养老保险费,服刑期满后可继续缴费,服刑前后的缴费年限和个人账户储存额合并计算;被判处管制、有期徒刑宣告缓刑或被假释的,可继续缴纳养老保险费,并享受财政补贴。
参保人在参保缴费期间因涉嫌犯罪被通缉、在押的,养老保险费暂停缴纳,若无罪释放的,可以补缴被通缉、羁押期间的养老保险费,补缴年限享受财政补贴。
  第十四条 参保人年满60周岁且符合本办法第九条规定享受城乡居民基本养老保险待遇条件的,经市社会保险经办机构资格审查,可按月领取养老保险金。
  按月领取养老保险金的参保人,必须每年提供符合规定的生存证明。
  第十五条 养老保险金由基础养老金和个人账户养老金两部分组成,支付终身。
  基础养老金由市财政全额补贴,通过城乡居民基本养老保险基金支付。基础养老金月计发标准按国家和省规定确定为55元。市人力资源社会保障局可根据国家和省规定的调整,或者城乡居民生活水平、社会物价水平、城乡居民养老保险基金收支等情况,提出基础养老金月计发标准调整方案,报请市政府批准后实施。
  个人账户养老金月计发标准为个人账户储存额(含利息,下同)除以139。
  第十六条 参保人原则上不得退保或提前支取个人账户储存额。
  参保人参保缴费期间内跨统筹区域转移养老保险关系的,其个人账户储存额随同转移。
  参保人参保缴费期间出境定居,除政府补贴资金外,其个人账户储存额一次性退还参保人,同时终结城乡居民基本养老保险关系。政府补贴资金余额用于继续支付其他参保人的基础养老金。
  参保人死亡,城乡居民基本养老保险关系终结,除政府补贴资金外,个人账户储存余额,由其法定继承人继承,政府补贴资金余额用于继续支付其他参保人的基础养老金;无法定继承人的,个人账户余额用于继续支付其他参保人的基础养老金。
  第十七条 参保人在享受城乡居民基本养老保险待遇期间,被判处拘役、有期徒刑及以上刑罚的,服刑期间停发养老保险金,服刑期满后,养老保险金继续发放;被判处管制、有期徒刑宣告缓刑或被假释的,继续发放养老保险金。
  参保人在享受城乡居民基本养老保险待遇期间因涉嫌犯罪被通缉、在押的,养老保险金暂停发放;如无罪释放的,被通缉、羁押期间的养老保险金予以补发。
  第十八条 城乡居民基本养老保险费由地方税务机关征收。参保人应按规定标准缴纳城乡居民基本养老保险费。
  第十九条 建立城乡居民基本养老保险基金财政专户,实行全市统一管理、专款专用,任何单位和个人均不得改变城乡居民基本养老保险基金性质和用途,不得拖欠、挪用、截留或侵占。
  第二十条 市社会保险经办机构应当按照参保人身份证号码,为参保人建立终生不变的养老保险个人账户,核发中华人民共和国社会保障卡,并为参保人建立养老保险档案。
  参保人的身份证号码为其唯一和终身的社会保障号。
  第二十一条 镇区人力资源社会保障分局应配设专职人员,负责缴费登记、建立参保档案和提供咨询服务等。市社会保险经办机构应根据国家和省有关规定,建立健全城乡居民基本养老保险基金预决算和会计、统计制度。
  第二十二条 参保人在城镇就业并按规定参加城镇职工基本养老保险的,其城乡居民基本养老保险缴费年限与个人账户予以保留。
  第二十三条 参保人在不同时段分别按本办法及我市有关城镇职工基本养老保险规定参保的,其养老保险关系及待遇按如下办法处理:
  (一)参保人达到按月领取城镇职工基本养老保险金条件的,可将其城乡居民基本养老保险个人账户储存额转入城镇职工基本养老保险个人账户,城乡居民基本养老保险缴费年限折算后,按城镇职工基本养老保险待遇计发办法,计发城镇职工养老保险金,具体折算办法按省有关规定执行;
  (二)参保人未达到按月领取城镇职工基本养老保险金条件的,可将其城镇职工基本养老保险个人账户储存额转入城乡居民基本养老保险个人账户,缴费年限合并计算,按本办法有关规定计发养老保险金。
  第二十四条 基本养老金实行社会化发放。
  第二十五条 市财政对城乡居民基本养老保险基金的补贴纳入市财政预算予以安排。
  第二十六条 市社会保险基金监督委员会是城乡居民基本养老保险基金的监督组织,依法监督城乡居民基本养老保险基金的筹集、管理和使用。
  第二十七条 市审计局依法对城乡居民基本养老保险基金收支情况进行审计监督。市社会保险经办机构应根据国家和省有关规定,建立健全城乡居民基本养老保险基金内部审计等管理制度。
  第二十八条 市社会保险经办机构实行公开办事制度,向参保人公布养老金的发放情况,提供个人账户有关信息和城乡居民基本养老保险的咨询查询服务,接受社会监督。
  第二十九条 任何单位和个人违反本办法第十九条规定,挪用、侵占城乡居民基本养老保险基金或改变其性质和用途的,由市人力资源社会保障局责令限期改正,并按有关规定给予处分;涉嫌犯罪的,移送司法机关依法处理。
  第三十条 参保人未按规定缴纳城乡居民基本养老保险费的,由地方税务机关责令限期缴纳应缴保险费的本金及利息。
  第三十一条 参保人在享受城乡居民基本养老保险待遇期间失去领取条件的,应立即向市社会保险经办机构报告。参保人或其家属以非法手段获取养老保险待遇的,市社会保险经办机构应追回其全部非法所得;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
  第三十二条 参保人对市社会保险经办机构的具体行政行为不服的,可依法申请行政复议或提起行政诉讼。
  第三十三条 本办法自2011年11月1日起施行。


《道交法》第七十六条适用于多人伤害事故的程序问题
——兼论不真正必要共同诉讼制度

        吴学权 丁卫星

[内 容 提 要]一个新的法律制度在解决原有问题的同时,往往会带来一些新的问题。《道路交通安全法》就是如此。《道路交通安全法》第七十六条确立了一些新的赔偿制度,特别是赋予了受害人直接向保险公司索赔、保险公司在第三者强制保险责任限额内承担无过错责任的制度。该制度在给受害人带来福音的同时,也带来了一些新的问题。由于保险公司强制保险责任限额的免责性、有限性,以及各受害人起诉及结案的不同时性,使得同一事故中的多个受害人能否公平地受偿成了问题。笔者试从利益平衡、程序保障的角度,对这种不公平是否真的存在、存在的原因、以及解决方法进行探讨,在此基础上,借鉴现有的共同诉讼、集团诉讼理论,提出了以“限期诉讼、合并审理、按比例分配保险公司赔偿款”为主要内容的“不真正必要共同诉讼制度”,从而保障各受害人都能公平地享受到《道路交通安全法》带给他们的福祉。(全文共8627字)

一个新的法律制度在解决原有问题的同时,往往会带来一些新的问题。《道路交通安全法》即是如此。《道路交通安全法》第七十六条确立了一些新的赔偿制度,特别是赋予了受害人直接向保险公司索赔、保险公司在第三者保险责任限额内承担无过错责任的制度。该制度在给受害人带来福音的同时,也给司法实务带来了一些新的问题。笔者所在的法院就遇到了这样的问题,在一事故多人受害的案件中,有的是财产损害、有的是人身损害;有的死亡、有的受伤;有的伤重、有的伤轻;有的需要评残、有的不需要评残。情况的不同,必然导致有的受害人早起诉,而有的受害人晚起诉。而法院也按部就班,往往先受理的案件先结案,后受理的案件后结案,先生效的案件先执行,后生效的案件后执行,似乎一切都顺理成章、理所当然,不存在什么问题。但由于保险公司只在第三者强制保险责任限额范围内承担责任,且承担的是无过错责任,结果先处理的受害人往往能得到足额的赔偿,而后处理的受害人由于损失已经超过了第三者强制保险责任限额,往往难以得到足额的赔偿。已得到赔偿的受害人暗自庆幸,而得不到赔偿的受害人肯定会雪上加霜。这对同一个事故中的受害人而言,显然会倍感不平。新的不公平似乎已经产生。这种不公平真的存在吗?有什么负效应?它是怎么产生的?又如何消除它?这一系列问题,引起了笔者的关注和思考,故笔者以拙笔写作此文,发表一些陋见,以期引起更多人对此问题的关注和重视。

真的存在不公平
一、责任豁免与否的不公平。
根据《道路交通安全法》第七十六条的规定,对于受害人的损失,首先应由保险公司在第三者强制保险责任限额范围内承担无过错赔偿责任。对超过限额的损失,再由事故双方按责分担。由于保险公司在限额内承担的是无过错责任,那么,不管受害人有没有过错、过错的程度有多大,只要他的损失不超过责任限额,他就能得到足额的赔偿。也就是说,在保险公司的责任限额内,受害人的事故责任被豁免。但由于保险公司的责任是有限额的,而且该限额也不高1,因此,受害人的损失往往会超过保险公司的责任限额,多个受害人的损失更是如此。由于超过限额范围的损失不再由保险公司承担无过错责任,而是由事故双方按责分担。因此,对于超过限额范围的损失,有过错的受害人也要自负相应的损失,他的责任不能豁免。这样,在损失超过保险责任限额的情况下,先起诉、先处理的受害人往往能享受到责任豁免的待遇,而后起诉、后处理的受害人往往享受不到豁免的待遇2。对同一事故、同样责任的受害人而言,仅仅由于起诉、处理的先后,就导致责任的豁免与否,而且,造成起诉、处理先后的往往是一些不可归责于受害人、也不可归责于法院的客观原因3,对此,你能说这公平吗?
二、赔款到位与否的不公平。
赔款到位率,与赔偿义务人的履行能力密切相关。一般来讲,保险公司的履行能力相对较高,而肇事者的履行能力相对较低,特别是构成交通肇事罪,已被判刑的肇事者,更是如此。因此,不难得出这样的结论,保险公司的赔款容易拿到4,而肇事者的赔款不容易拿到。由于保险公司先予肇事者承担责任,故先起诉、先结案的赔偿义务人是履行能力较高的保险公司,而后起诉、后结案的赔偿义务人却是履行能力较低、有的甚至没有的肇事者。先起诉、先结案的受害人往往能顺利地拿到赔偿款,而对后起诉、后结案的受害人而言,等待他的很可能是中止执行、终结执行的法律白条。同一事故的受害人,有的得到赔偿、有的得不到赔偿,而且,造成赔偿到位与否的原因仍然是起诉、处理的先后。对此,你仍能说这公平吗?
不公平是显而易见的。它的危害性同样也是显而易见的。
仅仅由于起诉、处理的先后,竟导致这样不公平的结果,这肯定会令人心理失衡。特别是对同一事故的、同样责任的受害人而言,这种不公平的感受尤为强烈。人不患寡,而患不均。这种不公平的结果,不但会损害公民的法感情,相反还会培养公民对法律的怀疑和怨恨。由于公民对法律的信仰是法治社会的基石,长此以往,会损害我国法治建设的根基,法治的理想会成为法治的梦想。

不公平是法律漏洞造成的
不公平产生的途径不外乎两个层面,一是司法层面,二是立法层面。
首先让我们检查一下司法层面。由于道路交通事故赔偿案件属民事案件,由人民法院审理5,故这里的司法层面主要是指人民法院的民事审判活动。人民法院是法律的适用机关,人民法院只能依法审判,故检查人民法院的审判活动实际上就是检查人民法院在审理交通事故赔偿案件中是否存在违法行为,从而导致不公平的产生。
人民法院处理交通事故赔偿案件的程序主要包括立案、审理、执行三个阶段。
在立案阶段,根据《民事诉讼法》的规定,对符合该法第一百零八条受理条件的起诉,人民法院应当在七日内受理,否则,即程序违法。据此,一般来讲,先起诉的案件先受理、后起诉的案件后受理是逻辑的必然。因此,对于多人受害的事故,当一个受害人先行起诉时,人民法院只能先行受理,而不可能等待所有的受害人全部起诉后再一并受理。这是现行《民事诉讼法》的要求;客观上,要求人民法院一味的等待也不现实,因为人民法院也无从知晓另外的受害人是否起诉、何时起诉;而且,人民法院也不可能主动催促其他受害人尽快起诉,因为这在现行《民事诉讼法》中找不到支持。因此,人民法院对先起诉的案件先受理、后起诉的案件后受理的做法完全符合现行《民事诉讼法》的规定,无可指责。
在审理阶段,根据《民事诉讼法》的规定,有庭审前的准备和庭审两个阶段,而且,该法为防止人民法院久拖不决,为案件设定了审理期限,一般来讲,简易程序为三个月,普通程序为六个月。由于案情的不同,有的案情简单,可以直接开庭、当庭结案;有的案情复杂,数次开庭才能结案;还有的涉及鉴定、追加共同诉讼当事人,尚不符合开庭的条件。因此,不管什么案件,只要在审理期限内结案就是合法,否则就是超审限,就是程序违法。由于审限的要求,人民法院不可能为了等待其他受害人起诉而对已受理的案件久拖不决。当然,按照《民事诉讼法》的规定,对某些案件,人民法院可以中止诉讼。但《民事诉讼法》并没有规定“为等待其他受害人起诉”这个中止事由。因此,人民法院没有等待其他受害人起诉、没有同时审理这些案件、没有按比例分配保险公司赔偿款的做法也并不违反现行《民事诉讼法》的规定,也无可指责。
在执行阶段,按照《民事诉讼法》的规定,先申请执行的先执行、后申请执行的后执行,没有申请执行的不执行。执行程序中并没有规定对同一事故多人受伤的案件一定要合并执行。客观上,由于有的法律文书已生效,有的法律文书未生效,更有甚者,有的受害人可能还没有起诉,故合并执行也不现实。因此,人民法院对这类案件没有合并执行、没有按比例分配保险公司赔偿款的做法也不违反现行《民事诉讼法》的规定,还是无可指责。
在司法层面没有导致不公平的违法行为,那么,问题一定出在立法层面。下面,让我们检查一下现行法律有否规定同一事故多人受害的案件应当合并审理、应当公平分配保险公司赔偿款的规定。
在《民法通则》或是《道路交通安全法》中,并没有规定同一事故中的多个受害人公平分享保险公司赔偿款的规定。
在《破产法》中,虽有债权人按比例受偿债权的规定,但保险公司在责任限额内承担赔偿责任与破产无涉,《破产法》的规定于本议题无涉。
在《民事诉讼法》,有一些关于合并审理的规定,首先是该法第五十三条规定的必要共同诉讼和非必要共同诉讼制度。
必要共同诉讼制度适用的对象是当事人一方或双方为二人以上,其诉讼标的是共同的。在一事故多人受害的案件中,虽然受害人在二人以上,但他们有各自的诉讼标的,他们的诉讼标的不是共同的,故必要共同诉讼制度对一事故多人受害的案件无适用余地,一事故多人受害的多个案件不能据此而合并审理。
非必要共同诉讼制度适用的对象是当事人一方或双方为二人以上,其诉讼标的是同一种类、并经当事人同意合并审理的。在一事故多人受害的案件中,虽然受害人在二人以上,但他们的诉讼标的却不一定是同一种类的,6而且,有的当事人不一定同意合并审理,故相当一部分案件不能合并审理。退一步讲,即使能够合并审理,那么,有的受害人已起诉,有的受害人尚未起诉,也难以合并审理。再退一步讲,即使受害人已全部起诉,案件可以合并审理、同时判决,但法院不能并案判决,只能一案一判7。由于有的案件可能上诉,有的案件可能不上诉,有的案件早申请执行、有的案件晚申请执行,也难以保证全部案件同时生效、同时执行。所以,由于只有部分案件(诉讼标的是同一种类的)可以合并审理,所以,非必要共同诉讼制度对一事故多人受害的案件缺乏普适性。
接下来是该法第五十五条规定的集团诉讼制度。集团诉讼制度适用的对象是诉讼标的是同一种类的、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的。根据最高人民法院“关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见”第59条的规定,一方人数众多一般指十人以上。虽然一事故多人受害案件的一方当事人肯定在二人以上,但相当一部分案件不一定能达到十人以上,故集团诉讼制度对同一事故多人受害的案件也缺乏普适性。
综上,不管是实体法还是程序法,都没有对同一事故多个受害人的案件应当合并审理及公平分享保险公司赔偿款的问题进行规制。很显然,不公平是法律漏洞造成的。

堵塞漏洞的几种方案
如何堵塞法律漏洞,消除这一不公平的现象?在司法实务界,很多仁人志士对此作过认真探索,有的从实体法的角度、有的从程序法的角度,提出了各种见仁见智的方案。主要有如下几种:
一、为未起诉的受害人预留必要的份额。在判决保险公司承担的赔偿额时,为兼顾其他未起诉的受害人的利益,不是把保险公司应承担的责任限额全部判给已起诉的受害人,而是只判部分,把部分份额留给未起诉的受害人,以显示公平。
二、各案各审,模糊判决保险公司在责任限额内按比例对各受害人承担赔偿责任。考虑到有的受害人已经起诉,有的受害人尚未起诉,为兼顾他们的利益,在处理时,暂不确定具体赔偿比例和数额,具体比例、数额在一并执行时再予以明确。
三、合并审理,分案判决。就是把各受害人的各个案件合并审理,但在判决时根据各案的情况,统筹兼顾,按照比例分案判决。这样,可以兼顾到各受害人的利益。
四、合并审理,一案判决。就是把各受害人的案件并作一案处理,根据各受害人的损失数额,确定各受害人的损失比例,然后按此比例确定保险公司对各受害人的赔偿额。这样,就能兼顾、平衡各受害人的利益,从而达到公平的目的。
笔者认为,预留份额的观点难以操作。在部分受害人已起诉、部分受害人未起诉的情况下,法院难以查清未起诉的受害人的损失数额,因此,法院难以科学地确定预留份额的比例与数额。这种缺乏可操作性的做法,必然导致随意确定预留份额的比例与数额,这种随意性也必然导致司法的恣意和腐败。模糊判决的做法也不可取。模糊判决本身就违反了判决确定性的要求。而且,由于各案判决的比例、数额不确定,加上有的案件先进入执行程序,有的案件后进入执行程序,法律也没有规定合并执行的具体规则,这种无规则的状况也必然导致合并与不合并的随意性。这种随意性也必然会导致司法的恣意和腐败。
关于合并审理、分案判决的观点,笔者以为倒是可以达到各受害人按比例分享保险公司赔偿款的目的。但是分案判决有一个最大的弊端,那就是容易造成此案与彼案间的矛盾与冲突。而且,一旦其中的一案因上诉而被改判,则很可能牵连到其他各案,导致其他案件的错判,使其他各案不得不进入审判监督程序,不得不改判,以同二审改判的案件相协调。这会增加一审案件的改判率,也会浪费宝贵的诉讼资源。故分案判决也不可取。
笔者以为,相比较而言,合并审理,一案判决,较为科学。把各受害人的案件并为一案处理,就可以更好地统筹兼顾,确保各受害人按比例分享保险公司的赔偿款;也可以避免因分案而可能导致的各案之间的矛盾,避免了因一案改判而导致的多案改判等等不利情况。总之,它既可以克服上述各种方案的弊端,也可以达到各受害人按比例分享保险公司赔偿款的目的,较为可取。
但是,合并审理、一案判决,对于必要的共同诉讼而言是没有任何障碍的,因为这本身就是必要共同诉讼制度的内在要求。但对于一事故多人受害的案件而言,障碍是明显的。
对必要的共同诉讼而言,由于它们的诉是共同的、不可分的,所有的当事人都应当参加诉讼。如果部分当事人已起诉、部分当事人未起诉,法院应当依职权通知未起诉的当事人参加诉讼。但对一事故多人受害的案件而言,它们并不符合必要共同诉讼的条件。它们的诉不是共同的,而是各自独立的、可分的,而且他们有的主张起诉、有的不主张起诉,有的早起诉、有的晚起诉。法院不能像必要共同诉讼那样,主动依职权通知其他受害人参加诉讼,这和合并审理显然是一对矛盾。怎么解决?
矛盾是对立的、也是统一的。关键是我们要找到一个平衡点,使其既能兼顾各受害人公平分享保险公司赔偿款的权利,又不妨碍人民法院及时合并审理已受理的案件。有这样的办法吗?
现行的《民事诉讼法》中,就有类似的办法。
大家知道,在《民事诉讼法》规定的集团诉讼程序中,有一个公告债权人限期登记债权的程序,我们完全可以借鉴这一程序,创制一个新程序。
这个新程序就是限期起诉程序。在审理已起诉的部分受害人的案件时,我们应该给未起诉的受害人一个机会,给他一个起诉的期限,等待他起诉。如果他在设定的期限内提起了诉讼,人民法院则应把该案与早先起诉的案件合并审理。反之,如受害人仍未起诉,则该受害人丧失了与已起诉的受害人一起在第一顺序享受责任豁免和分享保险公司赔偿款的权利。关于期限的时间,考虑到受害人治疗、评残等情况,以不低于六十日为妥。
对一事故多人受害的案件,“限期起诉、合并审理、按比例处理”的做法,在现行的《民事诉讼法》中并没有相应的规定,在民事诉讼法的理论中也没有相应的概念。由于它类似于、又区别于必要共同诉讼制度,笔者借鉴民法理论中“不真正连带债务”的称法,姑且称其为“不真正必要共同诉讼制度”。


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