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同时履行抗辩权在司法实践中的界定/郭辉

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 07:56:09  浏览:9517   来源:法律资料网
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同时履行抗辩权在司法实践中的界定

郭辉


  首先分析 同时履行抗辩权与留置权,留置权是指合同关系中的债权人按照合同的约定占有对方的动产,当债务人不按照合同约定的期限履行债务的,债权人有权留置该财产并依照法律的规定以留置的财产折价或者以变卖该财产的价款优先受偿的权利。虽然同时履行抗辩权与之有相似之处,但二者仍是有大大的不同:a、产生的条件不同;同时履行抗辩权的法律根据在于双务合同的牵连性,而留置权发生的前提条件却是债权人的债权与债权人占有的债务人的财产之间具有牵连关系,当债务人不履行债务时,可留置其财产以实现自己的债权。[7]b、性质不同。留置权属法定担保物权,即留置权人具有直接支配留置财产的权利,在债务人不履行其债务时债权人可就留置的财产折价或变卖优先受偿;同时履行抗辩权虽然也具有担保,但其属于抗辩权,是为对抗相对人行使请求权的权利,只有合同的另一方当事人提出请求时权利时,才能行使此种抗辩权拒绝履行自己的义务。c、目的不同。留置权的目的是为了担保合同的债务履行;同时履行抗辩权的目的则在于平衡合同双方的利益,以求双方同时履行合同。但是在某些特殊情况下,留置权与同时履行抗辩权有也能出现竞合的现象,例如合同法第264条规定:“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款,承揽人对完成的工作成果享有留置权,但当事人另有约定的除外。”即当定作人未支付相应价款而请求交付工作成果时,承揽人既可以行使同时履行抗辩权对抗定作人的请求权,又可依法对工作成果享有留置权。在留置权与同时履行抗辩权竞合的这种情形下,若当事人在合同中有约定排除法定留置权时,承揽人仍然可以使用同时履行抗辩权来维护自身利益。
  另一方面我们分析 一方违约与双方违约的情形,根据《合同法》第66条的规定:“一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求。”此条款规定了同时履行抗辩权与一方违约的关系,即一方违约之后,另一方享有同时履行抗辩权。一方违约包括部分履行及瑕疵履行等情况;但问题是,在双方违约即《合同法》第120条规定的合同双方当事人分别违反了自己的合同义务的情况下,当事人一方不得行使同时履行抗辩权。因为行使同时履行抗辩权是合法行为,因此并不构成违约,其与违约行为的性质是不同的。[8]在实践中很容易将本属于行使同时履行抗辩权的行为认定为违约行为。当事人一方迟延履行或者有其他违约行为导致不能实现合同目的时,当事人可以解除合同,此时合同的一方既可以行使同时履行抗辩权对抗对方的请求权,亦可以直接解除合同;在一方迟延履行构成根本违约的情况下,如果当事人另一方既不行使同时履行抗辩权,亦不行使合同解除权,则构成双方违约。总之,同时履行抗辩权是当事人享有的一种合法的抗辩权,其不能存在于双方违约的情况中而只存在于一方违约的情况下,其目的在于合同一方当事人在请求另一方履行义务时,他自己也必须履行义务,否则另一方有权拒绝,且拒绝行为并不构成违约。
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教育部、公安部、人事部、劳动保障部关于切实做好普通高等学校毕业生就业工作的通知

教育部 公安部 人事部、劳动保障部


教育部、公安部、人事部、劳动保障部关于切实做好普通高等学校毕业生就业工作的通知

(2002年9月5日)

教学〔2002〕16号



  《国务院办公厅转发教育部等部门关于进一步深化普通高等学校毕业生就业制度改革有关问题意见的通知》(国办发〔2002〕19号,以下简称《通知》)下发后,为进一步做好扩招后普通高等学校(以下简称高校)毕业生就业工作,不少地方认真贯彻落实《通知》精神,结合本地实际制定了相应的实施细则和配套措施。但是,一些地方对高校毕业生就业工作的重视程度不高,贯彻落实《通知》精神的力度不大,解决困难的办法不多。目前还有相当部分高校毕业生没有就业。从总体上看,一方面,目前高校毕业生还不能满足各行各业对各类高素质人员的需要;另一方面,由于在用人机制、供需结构、择业观念等方面存在的问题,部分高校毕业生就业存在结构性困难。2003年全国高校毕业生将有212万人,比2002年增加67万人。随着高校毕业生数量的迅速增加,高校毕业生就业问题将会更加突出。为做好高校毕业生就业工作,经国务院同意,现通知如下:

  一、提高认识,加强领导
  高校毕业生就业工作涉及千家万户,关系到人民群众的切身利益,关系到国家经济发展和社会稳定。要以“三个代表”重要思想为指导,进一步提高认识,加强对高校毕业生就业工作的领导。

  (一)各省、自治区、直辖市人民政府要按照《通知》要求,尽快成立由政府主管领导牵头,有关部门参加的领导协调机构,统筹做好高校毕业生就业工作。
  (二)各省、自治区、直辖市人民政府要把高校毕业生就业工作纳入重要议事日程。政府主管领导要定期深入基层调查研究,并想方设法帮助解决高校毕业生就业存在的困难和问题,把本地区高校毕业生就业工作作为考核领导干部政绩的重要内容。
  (三)各省、自治区、直辖市人民政府要结合本地实际情况,尽快研究出台贯彻落实《通知》精神的实施细则和配套措施。

  二、进一步转变用人机制,拓宽高校毕业生就业渠道
  (一)要进一步完善并严格执行就业准入制度。对国家规定实行就业准入的职业,从业者和初次就业者必须取得相应职业资格证书后,方可上岗;对新增加的就业岗位,要优先录用符合相应资格条件的高校毕业生。
  (二)在国家政策规定范围内,切实落实用人单位的用人自主权。省会及省会以下城市要取消进人指标、户口指标等限制,以利于高校毕业生就业。
  (三)取消限制高校毕业生包括专科(高职)毕业生合理流动的政策规定,允许高校毕业生跨省(自治区、直辖市)、跨地(市)就业。

  三、调整高校学科专业和人才培养结构
  进一步加快高校学科专业结构和人才培养结构的调整,特别是要加快专科(高职)人才培养模式的改革。在中央、地方和高校之间形成招生、培养、投入与就业相互联系、相互制约、相互促进的管理运行机制。
  (一)对社会需求不大、毕业生就业率过低的地方、高校、专业,要根据情况减少招生数量,相应减少教育经费投入,甚者停止招生。
  (二)高校要主动开展就业市场需求分析和毕业生跟踪调查,根据产业结构的调整和就业市场的变化,及时调整专业,改革教材、教学内容和教学方法,拓宽专业适应性,努力办出特色。
  (三)要将毕业生就业率作为高校评估的一项重要指标。国务院有关部门将定期公布各省、自治区、直辖市高校毕业生的就业率和就业情况。各省、自治区、直辖市要定期公布本地区范围内高校毕业生的就业率和就业情况。

  四、加强就业指导机构和队伍建设
  各省、自治区、直辖市人民政府和各高校要尽快建立并完善高校毕业生就业指导服务机构,在场地、经费、人员等方面给予充分保证。高校要按一定的师生比配备专职的工作人员,以适应数量迅速增加的高校毕业生的就业工作需要。要从学生交纳的学费中提取一定比例用于毕业生就业指导和服务工作。

  五、发挥市场作用,建立高校毕业生社会服务体系
  要充分发挥现有的高校毕业生就业市场、人才市场和劳动力市场的作用,逐步建立并完善高校毕业生社会服务体系。
  (一)凡就业确有困难、需要帮助的未就业高校毕业生,应到当地政府有关部门所属的高校毕业生就业指导机构、人才交流机构或公共职业介绍机构登记。
  (二)对已进行登记的未就业高校毕业生,有关机构要提供免费就业指导和就业信息服务。对其中的党、团员,要按有关规定,定期组织活动。
  (三)要根据就业市场的需求情况,有组织地定期举办短期职业技能培训。各省、自治区、直辖市人民政府要划拨一定专项经费,同时广泛吸引社会用人单位资金用于未就业高校毕业生初次职业技能培训。

  六、加强舆论宣传和思想教育
  要加强对高校毕业生的思想教育和就业指导,引导、帮助高校毕业生及其家长全面了解、正确判断就业形势,增强高校毕业生就业的基层意识和创业意识。
   对2002年的未就业高校毕业生,各省、自治区、直辖市人民政府要采取多种措施,努力创造条件,积极开辟临时就业、灵活就业等多种渠道,力争在2002年底之前使绝大多数高校毕业生走上工作岗位。国务院有关部门将组织调查组,检查各地落实情况。


延边朝鲜族自治州旅游条例

吉林省延边朝鲜族自治州人大常委会


延边朝鲜族自治州旅游条例

2010年1月9日延边朝鲜族自治州第十三届人民代表大会第三次会议通过 2010年3月31日吉林省第十一届人民代表大会常务委员会第十八次会议批准


第一条 为了保护和合理开发旅游资源,规范旅游市场秩序,维护旅游者和旅游经营者的合法权益,促进旅游业发展,根据有关法律法规,结合自治州实际,制定本条例。
  第二条 在自治州行政区域内从事旅游规划、开发、经营、服务、管理和进行旅游活动的单位与个人,适用本条例。
  第三条 发展旅游业应当遵循政府主导、市场运作,统一规划、合理开发,严格保护、可持续发展的原则,坚持社会效益、经济效益和环境效益相统一,发挥资源优势,突出民族特点和地方特色。
  第四条 县级以上人民政府旅游行政管理部门负责本行政区域内的旅游监督管理工作。
  县级以上人民政府有关部门应当按照各自的职责保障和促进旅游业的发展。
  第五条 县级以上人民政府旅游行政管理部门所属的旅游行政执法机构,负责受理本行政区域内旅游质量投诉,查处旅游经营者和从业人员违反旅游法律法规的行为。
  第六条 县级以上人民政府应当引导旅游景区、旅行社、旅游饭店、旅游运输企业依法设立行业协会,发挥协调和自律作用,制定行业规范,建立诚信经营制度。
  第七条 县级以上人民政府应当把旅游业发展纳入国民经济和社会发展规划。
  自治州人民政府应当设立旅游发展专项资金,县市人民政府应当根据旅游业发展状况设立旅游发展专项资金。
  旅游发展专项资金用于旅游规划编制、重点项目开发、旅游基础设施建设、旅游宣传促销、旅游商品开发补贴、旅游信息化建设、旅游教育培训等。
  第八条 县级以上人民政府旅游行政管理部门会同有关部门编制本行政区域内的旅游业发展规划,在征求上一级旅游行政管理部门意见后,由同级人民政府批准实施。
  相关部门在审批旅游建设项目时,应当征求同级旅游行政管理部门的意见。
  第九条 县级以上人民政府旅游行政管理部门负责本行政区域内的旅游资源普查,建立旅游资源档案,指导旅游资源保护和开发建设。
  第十条 县级以上人民政府应当依托长白山自然资源、民族文化资源和图们江地区的区位优势,支持国内外投资者开发生态旅游、民俗旅游、边境旅游、冰雪旅游、红色旅游等特色旅游产品。
  第十一条 各级人民政府应当支持朝鲜族文化与旅游的结合,依托特色饮食、传统歌舞、民俗礼仪、体育娱乐和文化遗产,开发民俗文化旅游产品,打造长白山文化和金达莱文化等民族特色文化品牌,提升旅游产品的文化品位。
  第十二条 县级以上人民政府应当鼓励和支持建设具有朝鲜族特色的旅游城市、旅游乡镇或者街区。
  第十三条 县级以上人民政府文化和旅游行政管理部门应当扶持民俗文化旅游产品的市场化运作,引导开发能够吸引旅游者参与的文化演艺产品和文化娱乐消费品。
  第十四条 县级以上人民政府应当鼓励、扶持开发具有民族特点和地方特色的旅游商品、纪念品。
  第十五条 县级以上人民政府应当鼓励开发冰雪等冬季旅游资源,经营冬季旅游项目,并在政策上予以扶持。
  第十六条 县级以上人民政府应当推动图们江区域国际旅游合作,会同有关部门建立边境旅游协调机制,解决边境旅游的重要问题。
  第十七条 旅游行政管理部门应当在重点旅游城镇建立旅游集散中心,在主要公路沿线建设旅游休憩所和自驾车营地。
  车站、机场、旅游饭店、旅游景区应当设置公益性旅游信息平台。
  交通运输行政管理部门应当在主要公路上设置旅游景区、旅游集散中心指路标识。
  第十八条 县级以上人民政府应当支持旅游宣传促销工作,利用有关专业会议、博览交易、文艺演出、体育赛事、科技交流等活动推介旅游产品,传播旅游信息。
  旅游行政管理部门应当建立健全旅游信息网络,发展旅游电子商务。
  第十九条 自治州旅游行政管理部门负责组织和指导旅游教育以及旅游从业人员培训工作,建立朝鲜语旅游培训基地,提高职业技能,促进旅游就业。
  第二十条 价格管理部门在制定或者调整景区门票价格时,应当广泛征求社会各界的意见,依法举行听证会,景区门票价格调整,应当自公布之日起延迟6个月执行。
  第二十一条 国家机关、国有企业、事业单位和社会团体可以按照公开、公平、公正的原则,委托旅行社安排交通、住宿、餐饮、会务等公务活动服务事项。
  第二十二条 从事旅游业经营的单位或者个人,应当符合国家规定的经营条件,依法注册,取得营业执照。
  经营旅行社业务应当依法领取旅行社业务经营许可证。从事旅游客运的企业和车辆,应当依法具有客运资质,并取得客运经营许可证和营业执照。
  第二十三条 旅游经营者享有下列权利:
  (一)核实旅游者提供的相关信息资料;
  (二)按照旅游合同约定向旅游者收取费用;
  (三)拒绝违法、违反社会公德和违反旅游合同约定内容的要求;
  (四)拒绝违法检查、收费或者摊派;
  (五)法律法规规定和旅游合同约定的其他权利。
  第二十四条 旅游经营者从事旅游经营活动,应当遵守下列规定:
  (一)按照核定的经营范围开展活动;
  (二)公开告知服务项目和收费标准,合理收费;
  (三)提供真实的旅游服务信息,不得发布虚假广告,欺骗和误导消费者;
  (四)严格按照约定的服务项目和服务标准提供旅游服务,不得擅自改变服务项目,降低服务标准;
  (五)尊重旅游者自主选择商品和服务的权利,不得强制旅游者购买旅游商品和接受旅游服务;
  (六)尊重少数民族旅游者的风俗习惯,不得无故拒绝为少数民族旅游者提供合理服务;
  (七)及时向旅游者告知旅游过程中可能发生的危险;
  (八)在景区可能发生危险的地下景观、水域、险要通道等地方,设置明显的警示标志;
  (九)当危险发生时,应当采取有效的保护和抢救措施,并及时向有关部门报告;
  (十)在边境地区开展旅游活动,应当遵守边境管理的相关法规。
  第二十五条 旅游经营者应当建立旅游安全管理责任制度,配备必要的安全设施、设备和人员。经营水上、水下、冰雪、高空和惊险旅游项目的,应当符合法定的安全标准。开展登山、狩猎、探险、航空等须经许可的特殊旅游项目的,应当制定安全保护预案,并报经有关部门审查批准。
  旅游经营者对可能危及旅游者人身财产安全的活动项目,应当为旅游者办理人身意外伤害保险提供服务。
  第二十六条 旅游景区应当设置停车场、公厕、通讯、安全保障、医疗救护、紧急避险、残疾人无障碍通道等必要的旅游服务配套设施。在醒目位置使用国际标准的公共信息图形符号,设置说明牌、指示牌、警示牌。
  第二十七条 对旅游饭店、旅行社、旅游景区和旅游厕所,实行等级评定制度。旅游经营者应当严格按照与其等级相对应的标准提供服务,不得冒用等级标志和称谓。
  旅游行政管理部门对优秀旅游城市、旅游强县、旅游饭店、旅馆、旅行社、旅游景区、旅游滑雪场、工农业旅游示范点、旅游购物商店等实行标准化管理。
  第二十八条 旅游经营者应当制作和保存完整的业务档案,按规定向旅游行政管理部门报送统计报表。
  旅游经营者不得泄露旅游者个人信息。超过保管期限的旅游者信息资料,应当妥善销毁。
  第二十九条 从事导游业务的人员应当参加国家旅游行政管理部门统一组织的导游人员资格考试,经考试合格的,由旅游行政管理部门发给导游人员资格证书。取得导游人员资格证书的,经与旅行社订立劳动合同或者在导游管理服务机构登记,方可办理导游证,从事导游业务。
  第三十条 旅游者依法享有下列权利:
  (一)自主选择旅游经营者及其所提供的服务,自主选择服务类型或者服务项目;
  (二)了解服务内容、项目、规格、费用等真实情况,并按照约定获得质价相符的旅游服务;
  (三)因旅游经营者的过错导致旅游者人身、财产权益受到损害的,获得相应的赔偿;
  (四)人格尊严、民族风俗习惯和宗教信仰受到尊重;
  (五)法律法规规定的和旅游合同约定的其他权利。
  第三十一条 旅游者进行旅游活动时,应当履行下列义务:
  (一)遵守国家法律法规和相关的规章制度;
  (二)保护旅游资源和生态环境;
  (三)爱护文物古迹、旅游设施和国防设施;
  (四)遵守社会公德,尊重旅游地的民族风俗习惯和宗教信仰;
  (五)信守旅游合同。
  第三十二条 旅游者与旅游经营者发生争议,可以通过下列途径解决:
  (一)自行协商;
  (二)向消费者协会投诉;
  (三)向旅游、工商、价格、卫生等行政管理部门投诉;
  (四)根据仲裁协议申请仲裁机构仲裁;
  (五)向人民法院提起诉讼。
  第三十三条 县级以上人民政府旅游行政管理部门应当建立旅游投诉制度,受理旅游者投诉。
  旅游行政管理部门或者旅游执法机构收到投诉申请后,应当在七个工作日内作出是否受理的决定。符合受理条件的,应当在规定的时限内进行调查处理。不符合受理条件的,应当通知投诉者,并说明理由。
  第三十四条 县级以上人民政府应当建立健全旅游安全保障机制,组织编制旅游突发事件安全应急预案,及时处理旅游突发事件。完善旅游安全提示预警制度,旅游地区发生自然灾害、重大突发性疫情等可能危及旅游者人身及财产安全的情形时,旅游行政管理部门应当依据相关部门发布的通告,及时向旅游经营者和旅游者发布旅游警示信息。
  第三十五条 县级以上人民政府应当对促进旅游业发展做出显著成绩的单位和个人给予表彰、奖励。
  第三十六条 县级以上人民政府旅游行政管理部门对违反本条例规定的单位和个人,依据有关法律法规和行政规章予以处罚。
  第三十七条 旅游行政管理部门的工作人员徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十八条 本条例由自治州人民代表大会常务委员会负责解释。
第三十九条 本条例自公布之日起施行。





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