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陕西省人大常委会


陕西省人才市场条例
陕西省人民代表大会常务委员会


《陕西省人才市场条例》已于1998年6月26日经陕西省第九届人民代表大会常务委员会第三次会议通过，现予公布，自1998年10月1日起施行?

第一章 总 则
第一条 为了规范人才市场活动，保障与其相关的单位、个人和中介机构的合法权益，促进人才资源的合理配置，根据本省实际，制定本条例。
第二条 本条例所称的人才，是指具有承担专业技术工作、管理工作相应资格或能力的人员。
第三条 本条例适用于本省行政区域内单位招聘人才、人才择业应聘、人才市场中介机构有偿服务的活动以及相关的管理行为。
法律、行政法规另有规定的，从其规定。
第四条 人才市场活动应当遵守国家法律、法规，坚持自愿选择、公平竞争、诚实信用的原则。
鼓励人才向边远、贫困地区和国家急需发展的企业、产业、部门流动。
第五条 县级以上地方人民政府人事行政部门是本行政区域内人才市场的主管部门。其他行政管理部门按照各自的职责，负责做好人才市场管理的有关工作。

第二章 招聘人才
第六条 单位公开招聘人才可以采取下列方式：
（一）通过人才市场中介机构招聘；
（二）通过人才交流会招聘；
（三）通过新闻媒体刊播广告招聘；
（四）通过信息网络查询招聘；
（五）通过其他合法方式招聘。
第七条 单位公开招聘人才，应当出具营业执照（副本）或者单位资质证明，据实提出招聘人才的数量、岗位、资格条件、聘用后待遇以及招聘的办法。单位受境外组织委托招聘人才，还应当提交委托书。
第八条 本省单位到省外招聘人才，由市（地）级以上人事行政部门出具证明。省外单位到本省招聘人才，须经本省市（地）级以上人事行政部门批准。
单位招聘边远、贫困地区的人才，须经招聘对象所在地县级人事行政部门和有关行政部门同意。
单位招聘境外人才，在本省的外资企业常驻代表机构和其他外国组织常驻机构招聘人才，依照国家有关规定办理。
第九条 单位通过新闻媒体刊播招聘人才广告，须经县级以上人事行政部门或其委托的人才流动管理事业组织审批；未经批准的招聘人才广告，新闻媒体不得刊播。
招聘人才广告内容必须真实、合法。
第十条 单位和个人确立聘用关系，应当在平等自愿、协商一致的基础上，签订书面聘用合同，规定双方的权利和义务，并及时办理有关手续。
聘用合同应当约定聘用期限、工作岗位、工作条件、劳动报酬、劳动保护、社会保险、保守商业秘密和技术秘密、合同终止条件、违反合同责任以及法律、法规规定的其他事项。
第十一条 单位招聘人才，不得有欺诈行为，不得招聘擅自离职人员，不得以任何名义向应聘者收取费用，不得采用其他方式牟取非法利益。

第三章 人才应聘
第十二条 人才应聘不受原来身份、职务和单位性质的限制，不因民族、性别、宗教信仰不同而受歧视。
第十三条 人才要求择业应聘，应当向所在单位提出书面申请。所在单位应自收到申请之日起三个月内予以批复；逾期不批复的，视为同意。被同意择业应聘的人才，所在单位应当自同意之日起十五日内办理相关手续。
个人要求提前解除聘用（劳动）合同的，须经所在单位同意，并按约定履行。法律法规另有规定的，从其规定。个人要求辞职的，依照国家有关规定办理。
任何单位和个人对合法要求择业应聘的人才，不得刁难、阻挠、收取不合理费用，不得按辞退、自动离职、开除处理。
第十四条 有下列情形之一的，不得自行择业应聘：
（一）承担市（地）级以上重点建设工程、科研项目的主要技术人员和管理人员，尚未完成项目任务且未经所在单位或者主管部门同意离职的；
（二）从事或曾经从事国家机密工作的人员，未经主管部门同意的；
（三）由上级主管部门任命或委派的管理人员、专业技术人员，未经主管部门同意的；
（四）国家规定有最低服务期限，尚未期满的；
（五）正在接受审查的；
（六）法律、法规规定不得自行择业应聘的其他人员。
第十五条 应聘者应当据实介绍本人情况和业务专长，并提供必要的证件和其他相关证明材料，不得提供虚假情况和伪造证件、证明材料。
第十六条 应聘者离开原单位后，不得私自带走原单位的档案、技术资料，不得泄露国家秘密和原单位技术秘密、商业秘密，不得侵害原单位的合法权益。

第四章 人才市场中介机构
第十七条 人才市场中介机构是指在人才市场活动中为单位和个人相互选择提供居间介绍以及相关服务的组织。
第十八条 设立人才市场中介机构必须具备下列条件：
（一）有开展中介服务活动的固定场所、设施和相应的资金；
（二）有三人以上经过岗位培训的专职人员；
（三）有符合法律、法规规定的章程和工作规范；
（四）能够独立享有民事权利和承担民事责任；
（五）法律、法规规定的其他条件。
第十九条 设立人才市场中介机构，须向有审批权的人事行政部门提出书面申请。人事行政部门自收到申请之日起三十日内作出是否批准的决定，经审查符合规定条件的，发给《陕西省人才市场中介服务许可证》（以下简称许可证）。取得许可证的，应当到工商行政管理部门和税务部
门办理登记。
人才市场中介机构变更或者终止，应当按照原审批程序办理变更或者注销登记。
未取得许可证的单位和个人，不得从事人才市场中介活动。
第二十条 设立人才市场中介机构的审批权限：
（一）企业、事业单位和其他组织、个人申请设立人才市场中介机构，由其主管部门或者其注册的工商行政管理部门的同级人事行政部门审批；
（二）中央驻陕单位、省外单位和省内外单位联合申请设立人才市场中介机构，由省人事行政部门审批；
（三）省内单位与境外组织合资、合作申请设立人才市场中介机构，由省人事行政部门审批，并报国务院人事行政部门备案。
第二十一条 人才市场中介机构的业务范围：
（一）提供人才供求信息；
（二）办理人才求职登记、推荐；
（三）接受委托进行招聘人才活动；
（四）提供法律、法规和政策咨询；
（五）法律、法规允许的其他业务。
第二十二条 人才市场中介机构依法从事中介活动，不得有欺诈行为，不得超越业务经营范围。
第二十三条 人才市场中介机构依照国家和本省有关规定收取服务费用，并应公开收费项目和标准，接受价格部门的监督检查。

第五章 人才交流会
第二十四条 行政管理部门、行业组织、社会团体、企业事业单位可以举办或者联合举办各类人才交流会。
第二十五条 举办人才交流会应当在人才交流会开始之日前三十日内报有管辖权的人事行政部门批准。
跨行政区域举办人才交流会，由举办者的共同上级人民政府人事行政部门批准；举办全省性人才交流会，由省人事行政部门批准。
举办大中专以上应届毕业生人才交流会（洽谈会），依照国家有关规定办理。
第二十六条 举办人才交流会应当具备下列条件：
（一）举办者具有法人资格；
（二）有必要的场所、人员和服务设施；
（三）符合举办者的业务范围；
（四）有完善的组织方案和安全措施。
第二十七条 举办人才交流会应当对招聘单位资格进行核查，并接受批准举办人才交流会的人事行政部门的监督。
第二十八条 参加人才交流会的招聘单位，应当按照本条例的规定办理有关手续和进行招聘活动。
第二十九条 举办下岗人员和支持边远、贫困地区建设的专门性人才交流会，应当减免收费，当地人民政府及有关部门应给予支持和协助。

第六章 人才市场公共事务管理
第三十条 县级以上人事行政部门依法设立的人才流动管理事业组织，负责人才市场公共事务管理；受主管人事行政部门的委托，可以行使部分人才流动行政管理职能和实施行政处罚。
其他任何人才市场中介机构，不得从事人才流动管理事业组织管理的人才市场公共事务。人才流动管理事业组织不得从事人才市场中介经营活动。
第三十一条 人才流动管理事业组织可以承担以下人才市场公共事务：
（一）管理流动人才和非国有单位人才的人事档案；
（二）接受委托进行人事代理；
（三）审批招聘人才广告；
（四）组织人才培训和进行择业指导；
（五）建立人才信息网络系统；
（六）进行人才素质测评；
（七）接受招聘单位、择业应聘者投诉；
（八）法律、法规允许的其他事项。
第三十二条 流动人才的人事档案，由其户籍所在地或者其原就职单位所在地的人才流动管理事业组织管理；非国有单位人才的人事档案，由其注册的工商行政管理部门的同级人事行政部门依法设立的人才流动管理事业组织管理。
人才流动管理事业组织按照前款规定的管理权限向有关单位开具流动人才调档函，有关单位应在十五日内将人事档案移交人才流动管理事业组织。
任何单位和个人不得涂改、伪造、销毁人事档案材料。个人不得保管人事档案。
第三十三条 人才流动管理事业组织受单位、个人委托进行人事代理活动。单位委托人事代理不受其所有制性质的限制。
单位、个人与人才流动管理事业组织确立委托关系，应当签订人事代理委托合同书。法律规定或者按照委托合同约定，应当由单位或者个人实施的行为不得代理。
人事代理实行有偿服务，但人事行政部门委托人才流动管理事业组织办理的行政管理事项不得收取服务费用。
人事代理的收费项目和标准，由省人民政府财政、价格部门核定。

第七章 争议处理
第三十四条 县级以上人事行政部门负责处理下列因人才择业应聘引起的争议：
（一）国家行政机关、事业单位与工作人员之间的争议；
（二）专业技术人员、人事行政部门管理的企业管理人员与所在单位之间的争议；
（三）依照法律、法规以及国家有关规定应当由人事行政部门处理的争议。
法律、法规规定由劳动行政部门处理的争议，由劳动行政部门依法处理。
其他机关、单位的争议由其人事管理隶属主管部门或单位依法处理。
第三十五条 发生争议，法律、法规有规定的，依照规定处理；当事人有合同约定的，按合同约定处理；当事人没有合同约定的，协商解决，协商不成的，当事人可以按照人事管理隶属关系向县级以上人事行政部门申请调解或者裁决，对裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。
第三十六条 要求人事行政部门裁决应当自争议发生之日起六十日内提出书面申请。人事行政部门收到申请后，应当在十五日内决定是否受理；决定受理的应在六十日内作出裁决，情况复杂的可以延长三十日。对裁决无异议的，当事人必须履行。
第三十七条 因培训费、引进费补偿发生争议，当事人有协议的，按照协议处理；当事人无协议的，由单位出资培训、引进后服务期限不满五年，单位可以按出资额每年递减百分之二十的比例向个人收取补偿费用；服务期限已满五年，单位不得向个人收取补偿费用。
第三十八条 因使用原单位住房发生争议，当事人有住房协议的，按照住房协议处理；当事人无住房协议的，按照国家和当地人民政府的住房规定处理。

第八章 法律责任
第三十九条 违反本条例规定有下列行为之一的，由县级以上人事行政部门给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）单位未办理法定手续招聘人才或招聘擅自离职人员的，责令其停止招聘活动，处三千元以上二万元以下的罚款；
（二）单位招聘人才有欺诈行为或向应聘者收取费用或牟取非法利益的，责令其立即改正，退还违法收取的费用，没收违法所得，可以并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；
（三）单位或个人未取得许可证从事人才市场中介活动的，责令其停止中介活动，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；
（四）人才市场中介机构有欺诈行为或超越业务经营范围的，根据情节轻重，分别予以警告、没收违法所得、责令停业整顿或吊销许可证，可以并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；
（五）未经人事行政部门批准举办人才交流会的，责令停办，没收违法所得，可以并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款，但对举办下岗人员和支持边远、贫困地区建设专门性人才交流会的，在补办审批手续后，可免予行政处罚；
（六）单位或个人涂改、伪造、销毁人事档案材料的，对单位处三千元以上一万元以下的罚款，对直接责任人给予行政处分，并处五百元以上三千元以下的罚款。
第四十条 违反本条例规定，未经人事行政部门或人才流动管理事业组织批准发布招聘人才广告的，由县级以上工商行政管理部门责令停止发布，没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。
第四十一条 违反本条例规定有下列行为之一的，应当承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）招聘单位有欺诈行为侵害应聘者、应聘者原单位合法权益，给应聘者、应聘者原单位造成损失的；
（二）应聘者提供虚假情况和证件、证明材料，给招聘单位造成损失的；
（三）应聘者擅自离职，泄露原单位技术秘密、商业秘密，侵害原单位合法权益，给原单位造成损失的；
（四）单位无正当理由拒绝为同意择业应聘的人才办理相关手续，给个人造成损失的；
（五）新闻媒体刊播未经批准的招聘广告或虚假招聘广告，给应聘者造成损失的，由广告主承担赔偿责任，广告经营者、广告发布者不能提供广告主真实名称、地址的，由广告经营者、广告发布者承担赔偿责任；
（六）人才市场中介机构有欺诈行为，给招聘单位或应聘者造成损失的；
（七）参加人才交流会不具备招聘单位合法资格，致使应聘者合法权益受到侵害而不能确认侵害人的，人才交流会举办者承担连带赔偿责任；
（八）人事代理的委托方或者受托方由于自己的过错，给对方造成损失的。
第四十二条 违反本条例规定有下列行为之一的，按人事管理权限由主管部门责令改正，视其情节轻重对单位负责人或者直接责任人给予行政处分：
（一）对合法要求择业应聘的人才，故意刁难、阻挠、收取不合理费用或违法处理的；
（二）拒不移交人事档案的；
（三）擅自离职应聘的；
（四）泄露国家秘密尚不够刑事处罚的。
第四十三条 人事行政部门及其人才流动管理事业组织和其他行政管理部门的工作人员玩忽职守，滥用职权，徇私舞弊，非法从事中介经营活动，侵害单位、个人和人才市场中介机构合法权益的，由其所在部门或者行政监察部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十四条 行政管理部门和接受委托实施行政处罚的事业组织及其工作人员，应当依照《中华人民共和国行政处罚法》的规定，实施本条例的行政处罚。
行政管理部门作出停业整顿、吊销许可证和罚款数额超过三千元的处罚决定，当事人可以要求举行听证。当事人对行政处罚不服的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。

第九章 附 则
第四十五条 本条例实施中的具体应用问题，由省人事行政部门负责解释。
第四十六条 本条例自1998年10月1日起施行。


1998年6月26日
强迫交易罪中的几个问题

周泽民 殷继东

【关键词】 强迫交易 暴力手段 非法获利 强拿硬要
【摘 要】 强迫交易罪是新刑法新增的罪名，其侵犯的是复杂客体。本文对强迫交易犯罪行为中以暴力手段造成被害人重伤、死亡的严重后果该如何定罪和强迫交易罪中的“非法获利”数额的大小如何界定进行了分析，并将强迫交易罪与寻衅滋事罪中的“强拿硬要”进行了区分。



新刑法第二百二十六条规定：以暴力、威胁手段强买强卖商品，强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。这是一条新增加的罪名。本罪侵犯的客体是复杂客体，它不仅侵犯了商品买卖活动及服务中当事人的人身、财产及其他权利和单位的合法权益，同时还影响了市场的公平竞争、破坏了市场交易活动中自愿、公平等原则，侵犯了社会主义市场秩序。正因为这一特点，因而在司法实践中出现了一些问题，需要加以探讨和解决。
一、强迫交易犯罪行为中以暴力手段造成被害人重伤、死亡的严重后果如何定罪
市场交易行为本应遵守自愿、公平的原则，但就有那么一些不法分子，为了获取非法利益或精神、肉体的享受，故意违背这一原则，欺行霸市，强买强卖，采用暴力或以暴力威胁的手段来达到交易或服务的目的。在实施“强迫”行为的过程中，有的行为人造成了被害人重伤、死亡的严重后果，那么，对行为人在强迫交易故意的支配下，所实施的以暴力手段造成被害人重伤、死亡等严重后果的行为，刑法应如何评价呢？在司法实践中有不同的认识，理论界亦如此。第一种观点认为，行为人在强迫交易犯罪行为中，如果致人死亡、重伤的，属牵连犯，应择一重罪处罚，定故意（过失）伤害罪或故意（过失）杀人罪①；第二种观点认为，虽然强迫交易罪与伤害、杀人罪之间有牵连关系，但是不应当以牵连犯处罚原则处理，而应当分别定罪量刑，以数罪并罚的原则处罚。理由主要在于，强迫交易罪的法定最高刑为有期徒刑三年，法定刑期较低，其中没有包含牵连他罪并以一罪处断的刑期，也就是说，如果遇到牵连他罪而以强迫交易罪处罚时，其三年的最高刑吸收不了他罪之刑，因而如以一罪处断将罚不当罪，依罪刑相适应原则，应当对此种情况作数罪并罚处理②；第三种观点也认为应实行数罪并罚，其理由是，过去司法实践中对情节严重的强迫交易行为是作为流氓罪处罚的，而1984年最高法和最高检的司法解释——《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》中则规定，流氓罪兼犯杀人、重伤、抢劫、强奸等罪行的，应当数罪并罚。
笔者认为，在强迫交易犯罪行为中，行为人为了达到交易的目的，采取暴力手段强迫对方致被害人重伤或死亡的行为从表面上看，既符合了伤害罪或杀人罪的犯罪构成，又符合强迫交易罪的犯罪构成，属于数罪，但如果仔细分析，我们会发现，这种行为它既是行为人成立强迫交易罪的客观要件，同时又是伤害罪或杀人罪中必不可少的行为要件。就“采取暴力手段致被害人重伤或死亡”这一客观行为而言，既将其作为强迫交易罪的客观方面要件，又作为伤害罪或杀人罪的客观方面要件，这就违反了刑法“一行为一评价”、“禁止重复评价”的原则。
因此，笔者认为，对上述行为，应作为一罪处罚，其犯罪形态属于牵连犯。所谓牵连犯，是指犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。一般认为，牵连犯有三个特征：第一，必须出于一个目的；第二，必须是手段行为或结果行为又触犯了其他罪名；第三，数行为之间存在手段行为与目的行为、原因行为与结果行为的牵连关系。上述的强迫交易犯罪行为完全符合牵连犯的特征，其中，以暴力手段致人重伤、死亡的“强迫”行为是手段行为，这一手段行为又触犯了伤害罪、杀人罪，达成交易是强迫交易的目的行为，行为人之所以能实现交易目的依靠的是以暴力手段致人重伤、死亡的“强迫”行为，两者之间存在着牵连关系，所以这里的伤害罪、杀人罪与强迫交易罪构成了牵连犯，应按照牵连犯的处罚原则进行处罚。虽然，我国刑法没有规定牵连犯的处罚原则，但是刑法理论上一般认为，对牵连犯应从一重处罚，或者从一重从重处罚。
值得一提的是，在我国刑法分则中并没有将牵连犯一概作为处断上的一罪，如，刑法第157条规定，“以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第二百七十七条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。”但是，这类犯罪行为中的牵连关系与强迫交易犯罪行为中的牵连关系是有区别的，这类犯罪行为中的手段行为和目的行为单列出来都构成一个独立的犯罪，虽然在这类犯罪行为中手段行为的实施是为了目的行为的顺利实现，但是，这两者之间并没有必然的牵连关系，因此，可以分开来独立评价，按照各自构成的罪名实行数罪并罚；而强迫交易犯罪行为中的手段行为与目的行为之间有着手段与目的的必然关系，两者缺一不可，不可分开来单独评价，只能作为一个整体一次性评价，以一罪定罪处罚。
另外，笔者还想阐释这样一个问题，即，如果行为人的强迫交易行为造成被害人轻伤，由于故意伤害罪（轻伤）的法定最高刑也是三年，那如何分辨孰轻孰重呢？其实，这两罪还是有轻重之分的，故意伤害罪（轻伤）的处罚是处三年以下有期徒刑、拘役或管制，而强迫交易罪的处罚是处三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金，两者一对照，就可发现，强迫交易罪除可判处三年以下有期徒刑外，还可并处罚金，因此，相对而言，强迫交易罪的量刑是较重的，可以适用牵连犯的处断原则。而且，司法实践中，一般是将强迫交易造成轻伤结果作为强迫交易罪情节严重的情节之一，直接以强迫交易罪定罪量刑，而不是适用牵连犯的处断原则来处罚。当然，如果是造成被害人重伤以上的结果，由于处罚上有了明显的轻重之分，因此，在适用牵连犯处罚原则时是比较容易操作的，这种情况下，强迫交易罪的刑罚一般是被他罪之刑所吸收。
综上所述，无论是从法理上分析，还是司法实践中的具体操作，强迫交易犯罪行为中以暴力手段造成被害人重伤、死亡的严重后果的应适用牵连犯的处罚原则定罪量刑。
二、强迫交易罪中“非法获利数额”的大小如何界定
行为人实施强迫交易行为必须达到情节严重，方能构成犯罪，否则不构成犯罪，仅为一般违法。所谓“情节严重”，我们先暂且避开数额不谈，司法实践中一般主要指：强迫交易非法获利数额较大；次数较多，屡犯不改；社会影响恶劣的，如持械实施强迫交易行为；给被害人及其家庭引起较为严重后果的；二人以上共同实施强迫交易的；强迫交易严重扰乱市场的；暴力手段残忍，造成被害人轻伤后果的，等等。
关于数额问题，一种观点认为，非法获利数额较大即构成情节严重，另一种观点认为，数额方面的“情节严重”是指数额巨大，其理由是：刑法条文中的用词有一定的连贯性和一致性，侵犯财产罪中的盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪等罪均把“数额巨大”与其他“严重情节”并列，而将“数额较大”作为较低量刑幅度的一般情节，因此，强迫交易罪中的数额方面的“情节严重”也应该是指“数额巨大”。
笔者认为，以“非法获利数额较大”作为情节严重是比较合适的。首先，强迫交易罪中的“情节严重”是该罪的构成要件，是定罪情节，而上述第二种观点中的“情节严重”是量刑情节，是法定刑升格的依据或从重处罚的情节，两者性质是不同的，所以不能一概而论；其次，在现实生活中有许多行为，虽然在一般情况下其社会危害性没有达到应当追究刑事责任的程度，却又难以通过强调犯罪构成的某一方面的具体内容来使之达到这种程度，或者不能预见所有情节严重的情况而无法具体规定，或者能预见但要作冗长的表述，使刑法失去简短的价值，于是，立法者作了一个综合性的规定，情节严重的就认定为犯罪，否则不以犯罪论处③。其中的情节，不是指特定的某一方面的情节，而是指任何一个方面情节，只要某一方面达到应当追究刑事责任的程度就是情节严重，就认定为犯罪。这里的“情节严重”强调的不是相对于“一般”的“严重”，而是指“需要追究刑事责任的最低程度”，强调的是“适度”。因此，以“非法获利数额较大”作为强迫交易罪需要追究刑事责任的最低程度，即数额方面的“情节严重”是符合立法原意的；再次，从打击犯罪的社会效果来分析，强迫交易罪侵犯的主要客体是公平交易的市场秩序，在市场经济社会里，市场秩序与人民的生活切切相关，而且，在一般的老百姓眼中，强迫交易行为无异于一种“明抢”，公愤很大，这些都决定了司法机关必须对强迫交易犯罪行为予以严厉打击，因此，如果以“非法获利数额巨大”作为数额方面的“情节严重”，则不利于震慑违法犯罪分子，打击犯罪，甚至还可能会放纵犯罪，而以“非法获利数额较大”作为数额方面的情节严重，则比较符合罪刑相适应的原则，也能够更好地维护社会主义市场经济秩序和保护人民的人身、财产及其他权益。
那么如何计算非法获利的数额呢？行为人在实施强迫交易行为过程中，通常表现为使用暴力、威胁手段强迫对方以自己所定而对方不接受的价格出售商品或强迫他人出售其不愿出售的商品④。有人认为，非法获利数额就是强迫交易方最终所定的价格与被害方在被强迫前所提出的最低价格之间的差价。笔者认为，这样计算有失公允。因为，在市场经济条件下，虽然一般商品的持有人可以根据商品的市场行情自由定价，买卖双方遵循自愿协商的原则，价格由双方当事人自由商定，只要买卖双方意思表示达成一致，便可达成交易，但是，在市场上，几乎每个人都想赚取最大利润或以最小代价购买最多的商品，会在出售商品时过高地报价或在购买商品时尽量地砍价，如果依据这样的一种不合理的价格来追究强迫交易方的责任是明显不公平的。为了兼顾双方的合法权益，笔者认为，还是以相对公平的市场正常标准的交易价格来计算较为公正，即以市场正常标准的交易价格减去强行购买方自己所定而对方不接受的价格或以强行出卖方自己所定而对方不接受的价格减去市场正常标准的交易价格。而这里的市场正常标准的交易价格应该以价格事务所评估的价格或当地物价管理部门核定的价格为准。
三、强迫交易罪与寻衅滋事罪中的“强拿硬要”的区分
强迫交易罪是新设立的罪名，1979年《刑法》及相关法律均无直接的规定，在新刑法颁布以前，司法实践中是作为流氓罪处理的。如，1984年最高法和最高检联合作出的《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》中规定，在城乡市场强拿硬要，欺行霸市，扰乱正常贸易活动，引起公愤的，构成流氓罪。该司法解释中强迫交易行为包含在原流氓罪中。一些地方性法律文件中则作了明确的规定，如，1996年8月13日我省公检法司四家联合下发的《关于当前办理流氓恶势力违法犯罪案件中适用法律问题的讨论纪要》中第二条第（一）项规定，为欺行霸市、强买强卖、强装强拉、强拉乘客等而寻衅滋事，扰乱正常的经营秩序，引起公愤的，以流氓罪依法追究其刑事责任。可见，两者之间在渊源上是有一定的关联的。此外，寻衅滋事罪中的“强拿硬要”，从语意上讲，“强拿”即用强制的方法拿走，“硬要”意即无理、强行索要，指行为人用一种强制他人的力量或施加某种压力使他人屈服，进而获取财物的行为，其中含有暴力、威胁行为，行为人也因此获得了一些非法利益，强拿硬要的这些特点与强迫交易罪在客观行为方面，有重合和交叉之处，因此，笔者认为有必要区分一下两者在主客观方面的差别，具体如下：
（1）主观故意的内容不同。两者主观方面虽然均表现为直接故意，但强迫交易罪中行为人是通过强迫交易或服务活动达到获取非法利益或精神、肉体享受之目的，其犯罪故意具有明显的贪利性；寻衅滋事罪中行为人是明知自己的行为会造成对社会公共秩序的破坏，仍积极地去实施，行为人带着一种破坏心理，蔑视国家法律和社会公德，逞强争胜，寻求刺激，追求达到在一定范围内可以称王称霸、胡作非为的目的。
（2）手段不同。强迫交易罪对公私财物的占有是间接的、有偿的、需要通过一定的交易活动，即需要一定的财产付出或提供服务；而寻衅滋事罪中的强拿硬要则是在城乡贸易市场当场直接的、无偿的强行拿取或索要财物，其不需要进行交易活动，行为人也不可能愿意支付一定的对价。
（3）犯罪对象不同。寻衅滋事罪中强拿硬要犯罪行为的对象是在城乡贸易市场中的不特定的多数人之财物，往往是看谁不顺眼就侵犯谁，见什么事不顺心就可能闹事；而强迫交易犯罪行为的对象则是与行为人有直接或间接关系的商品交易和服务活动的当事人以及这种交易或服务活动。
值得注意的是，现实生活中有这样的两种案例，（一）行为人在多次交易活动中只要价格不如其意就通过暴力殴打的手段来逼迫对方接受其条件并达成交易，由于这种行为既符合了强迫交易罪的犯罪构成要件，行为人实施的多次随意殴打他人的行为又符合了寻衅滋事罪的构成要件，因此，有人认为，这是牵连犯，应择一重罪处罚，即以寻衅滋事罪定罪处罚，他们认为这样做可以弥补强迫交易罪法定刑较低，不利于打击犯罪的缺陷。（二）行为人强迫交易行为达不到情节严重，由于行为人此外还有寻衅滋事的情节，就将强迫交易行为归入到强拿硬要范畴中，作为寻衅滋事罪的情节之一。其理由是：两者本来就有渊源关系；行为人通过暴力、威胁手段以较小的代价强行获取较大的对价，其实也是一种强拿硬要行为，而且，行为地一般在贸易市场内，旁观者众，这种行为其实也是为了逞强斗狠、抖威争霸，违反了公序良俗，其犯罪后果的影响针对的也非一人一事，是对社会公共秩序的破坏，所以，可以强迫交易行为纳入到寻衅滋事罪中定罪量刑。
笔者认为，我国刑法的一条基本原则就是罪刑法定原则，刑法对什么行为是什么犯罪、对犯罪追究何种刑事责任是明确的，包括了犯罪构成的明确性与处罚程度的明确性，我们不能为了片面追求打击力度而忽视这一原则，上述第一个案例中，每次殴打他人的目的是为了达成每笔交易，获得非法利益是支付了一定对价的，而且，多次以暴力手段强迫交易，屡教不改的，达到了强迫交易罪所要求的“情节严重”的程度，是强迫交易罪的定罪情节之一，其行为完全符合强迫交易罪的犯罪构成要件，因此，应以强迫交易罪定罪处罚。另外，作为强迫交易手段的“多次殴打他人”的行为，由于行为人并不具有寻衅滋事罪的主观故意，故不能单独构成寻衅滋事罪，因此，该案中并不存在具有牵连关系的两罪。对于第二个案例，粗看其理由好象有一定道理，但是，我国刑法的犯罪化的立法设计中非常注意一般违法与严重违法的界限，设定了可罚性的观念，多数犯罪均以数额或情节作为构成的依据。对于一般违法，则应该给予相应的行政处罚，以区别于应受刑事处罚的严重违法。我们在适用刑法时，要严格遵守罪行法定原则，合理地理解刑法，在执法过程中做到不矫不枉，严格依法执法，该追究刑事责任的坚决予以追究，不该追究刑事责任的决不追究。因此，对于不构成强迫交易罪的强迫交易行为，决不能牵强附会地解释成寻衅滋事罪中的强拿硬要行为，借此来增加行为人的刑事责任，而是应该给予行为人其他形式的处罚，这样才符合罪刑法定和罪刑相适应的原则。

参考文献：
①王平铭 严正华主编 《新刑法理解与适用》 南京：河海大学出版社 2000年5月出版 第296页
②刘家琛主编 《刑法分则及配套规定新释新解》 北京：人民法院出版社 2000年5月出版 第1462-1463页
③张明楷著 《刑法学》（上） 北京：法律出版社 1997年7月 第347页
④张穹主编 《修订刑法条文实用解说》 北京：中国检察出版社 1997年3月出版 第302页


作者单位：泰州市高港区人民检察院
作者姓名：周泽民 殷继东