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印发江门市事业单位试行人员聘用制度暂行办法的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-11 16:35:39  浏览:9599   来源:法律资料网
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印发江门市事业单位试行人员聘用制度暂行办法的通知

广东省江门市人民政府办公室


印发江门市事业单位试行人员聘用制度暂行办法的通知

江府办[2005]48号







各市、区人民政府,市直各单位:

《江门市事业单位试行人员聘用制度暂行办法》业经市政府同意,现印发给你们,请按照执行。



江门市人民政府办公室   

二○○五年六月十七日   



江门市事业单位试行人员聘用制度暂行办法



第一章 总  则



第一条 为全面深化我市事业单位人事制度改革,建立和规范我市事业单位人员聘用制,根据国家有关的法律、法规,制定本办法。

第二条 事业单位除按照国家公务员制度进行人事管理的以及转制为企业的以外都要试行人员聘用制度。事业单位中的原固定用人制度职工、合同制职工、新进事业单位的职工,包括工勤人员都要实行聘用制度。

第三条 坚持党管干部、党管人才的原则,执行德才兼备的用人标准,按照科学、合理、精简、效能的原则设置岗位,明确岗位职责、条件和待遇,建立一套适合各类事业单位特点,符合专业技术人员、管理人员和工勤人员岗位要求的现代人事管理制度。

第四条 禁止事业单位违反国家规定和未履行审批手续聘用未满十六周岁的未成年人。



第二章 实施步骤



第五条 各部门和单位要采取多种形式和方法,广泛开展事业单位试行人员聘用制度的宣传发动工作。通过召开动员大会、组织学习有关政策文件等方法,使全体人员了解事业单位试行人员聘用制度的内容和要求,提高思想认识,积极支持和参与试行人员聘用制度工作。

第六条 各事业单位要根据国务院办公厅、中共中央组织部、国家人事部、省政府办公厅、省人事厅等有关政策和精神,结合实际制定实施方案。实施方案包括如下内容:

(一)试行人员聘用制度的指导思想和原则;

(二)试行人员聘用制度的时间、步骤和方法;

(三)岗位设置和人员聘用(任)的方式和方法;

(四)落聘人员的安置办法;

(五)聘后管理的措施。

第七条 各事业单位的实施方案应先在单位内部公布,并组织职工讨论,广泛听取意见,修改完善,经单位领导班子集体研究和职工代表大会讨论通过后按规定程序上报。

第八条 职工依据本单位公布的岗位以及岗位的职责、条件、待遇和自身条件,申请应聘岗位。

第九条 单位采取竞争上岗或双向选择等方式方法,按照规定程序进行考试或考核,择优拟定岗位聘任人选,并将具体岗位聘任名单统一公布。

第十条 单位与职工按照国家有关法律、法规,在平等自愿、协商一致的基础上,签订《广东省事业单位聘用合同书》。

第十一条 单位与职工签订的《广东省事业单位聘用合同书》送同级政府人事部门鉴证。



第三章 岗位设置



第十二条 事业单位应在事业单位机构改革核定的内设机构、科室职能、人员编制、领导职数的基础上,根据国家、省、市定岗定员政策和单位工作性质、所承担任务、自身发展需要,合理设置岗位,制定各级管理人员(职员)、专业技术人员和工勤人员岗位、职数及其职责、任职资格条件、待遇、聘用期限。

第十三条 岗位设置必须以“事”为中心,根据单位所承担的工作任务,合理设置岗位,不能因人设岗。

岗位设置必须是有效完成工作任务的最低数量,可设可不设的岗位坚决不设,不交叉和重复设岗。

岗位设置要向关键岗位、重点岗位倾斜,向人才紧缺、技术力量薄弱的岗位倾斜,要有利于吸引和选拔优秀人才。

第十四条 设置岗位事项。

(一)对单位的工作任务进行调查分析,再进行分解、归类、合并,划分岗位职责范围和类别。

(二)根据岗位工作性质、难易程度、责任轻重和所需资格条件,确定岗位层次。

(三)对岗位设置进行评价,对不适当的岗位或岗位职责要及时进行调整。

(四)制定岗位说明书。岗位说明书的制定要简明规范,主要内容应包括岗位名称、职责、权利、义务和任职资格条件等。



第四章 聘用方式



第十五条 事业单位应当坚持公开、平等、竞争、择优的原则,通过公开招聘、考试考核、竞争上岗和双向选择等方式聘用人员。

(一)公开招聘。事业单位应面向社会公开招聘工作人员。

(二)考试考核。事业单位首次试行人员聘用制,应在单位现有在编的职工中,采取考试或考核的方式择优聘用;其中有执业资格才能上岗的专业性岗位,须从具备相应执业资格的人员中择优聘用。

对聘期届满人员,单位可按照管理权限,通过述职、民主测评、组织考察等方式进行聘期考核确定是否续聘。

(三)竞争上岗。单位领导岗位人员的聘任,按照干部人事管理权限办理;中层管理岗位人员的聘任,原则上参照中共中央《党政领导干部选拔任用工作条例》、中央组织部、人事部《关于党政机关推行竞争上岗的意见》(组通字[1998]33号)和省、市的有关规定,通过竞争上岗产生聘任人选。

参加竞争上岗人员与所竞争岗位要体现差额原则。由于专业性太强等客观原因达不到竞争比例的,可根据管理权限由所在单位专业(学科)带头人推荐、领导班子集体研究决定聘任人选。

(四)双向选择。实行双向选择的方法是:

1、个人填写双向选择志愿表,每人可选择1至2个岗位。

2、单位的部门负责人填写选择本部门工作人员意向表,每个岗位选择不少于2人。

3、由于专业性强,人数少等原因不具备“双向选择”条件的,由单位的部门领导提出拟聘用人选。

4、单位聘用工作小组对双向选择意见进行审查协调,提出聘用意见。

5、经单位领导班子集体研究决定后,按规定程序办理聘用(任)手续。



第五章 工资福利待遇



第十六条 实行人员聘用制度的事业单位,要在建立以聘用制和岗位管理为基本内容的新型用人制度的同时,进一步深化内部收入分配改革,逐步建立与事业单位人事制度改革相适应的分配激励机制。确定受聘人员的工资待遇,要根据岗位职责、效率优先、兼顾公平,向关键岗位和特殊岗位倾斜,按照“岗动薪动”的原则,结合事业单位的特点,搞活工资分配。

(一)经费来源主要由财政核拨的事业单位,以及经费来源部分由财政核补的事业单位,受聘人员的岗位工资待遇主要包括以下三部分:一是国家规定工资构成中的固定部分,根据所聘岗位的等级(专业技术职务等级、职员等级、工人技术职务和技术等级,下同)确定;二是国家规定工资构成中活的部分及单位收入中按国家有关规定可用于个人分配部分,由单位根据实际情况搞活分配;三是国家规定的津贴补贴,按现行政策执行。

(二)经费自筹的事业单位,受聘人员的岗位工资待遇,由单位在核定的工资总额内,按照国家有关政策自主确定。受聘人员国家规定的工资待遇,由单位记载,并按国家工资政策相应调整,作为职工调动和养老保险制度改革前计发退休(退职)费的依据。

为营造我市良好的吸引、留住人才环境,对高级职称人员聘用后的工资福利待遇,应不低于本单位人事制度改革前的水平。



第六章 聘用合同的订立



第十七条 聘用单位按照《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》(国办发[2002]35号)、《事业单位试行人员聘用制度有关问题的解释》(国人部发[2003]61号)文的规定,在平等自愿、协商一致的基础上,按干部管理权限与工作人员签订《广东省事业单位聘用合同书》。

第十八条 受聘人员凡与聘用单位负责人员有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系的,不得被聘用从事该单位负责人员的秘书或者人事、财务、纪律检查岗位的工作。聘用工作小组成员在办理人员聘用事项时,遇有与自己有上述亲属关系的,应当回避。

第十九条 聘用合同鉴证是政府人事部门依法审查、证明聘用合同真实性和合法性的一项行政服务措施。合同鉴证的重点是合同内容是否符合国家法律、法规和政策,合同条款是否完备,双方的责任、权利、义务是否明确。市直及中央、省驻江事业单位,其聘用合同鉴证由市人事局负责,各市(区)聘用合同的鉴证,由各市(区)人事局负责。



第七章 聘后管理



第二十条 事业单位的领导和工作人员均实行考核制度,考核必须坚持客观、公正的原则。考核由单位考核小组负责组织实施,小组成员由组织人事、纪检监察、工会、职工代表组成。考核工作方案须经单位职代会讨论通过,考核结果要在单位内部公示,接受群众监督。

考核形式包括定期考核(年度考核、聘期考核)和不定期考核(平时考核)。

考核的内容应当与岗位的实际需要相结合,包括德、能、勤、绩、廉等方面。

考核的基本方法,实行领导考核与群众评议相结合、工作实绩与工作态度相统一的方法,考核小组在听取群众评议意见和单位领导意见的基础上,提出对工作人员考核等次意见,报单位领导班子集体讨论决定。考核结果分为优秀、合格、基本合格、不合格4个等次。

考核结果是单位对聘用人员续聘、解聘或者调整岗位的依据。按干部人事管理权限,聘用单位对年度考核或者聘期考核不合格的受聘人员,可以调整岗位或者安排其离岗接受必要的培训。岗位变化后,其聘用合同作相应变更。受聘人员无正当理由拒绝变更的,单位有权单方面解除聘用合同。

第二十一条 为保障聘用制度的实施,妥善处理聘用工作中出现的各种问题,及时化解矛盾,维护聘用单位和受聘人员双方的合法权益,各级人事部门要建立和完善人事争议仲裁制度。受聘人员与聘用单位在公开招聘、聘用程序、聘用合同期限、聘期考核、解聘辞聘、未聘安置等问题上发生争议的,当事人可以申请人事争议仲裁。



第八章 执行与监督



第二十二条 事业单位首次实行人员聘用制度,按照竞争上岗、择优聘用的原则,从本单位现有在职职工中选聘符合岗位要求的人员签订聘用合同;也可以根据本单位的实际情况,在严格考核的前提下,采用单位与现有在职职工签订聘用合同的办法予以过渡。

第二十三条 江门市委管理的事业单位领导班子成员,仍执行现行的管理办法,暂不实行聘用制;各市(区)委管理的事业单位领导班子成员,由各市(区)自行确定管理办法。

事业单位的党群组织专职人员,在已与单位明确了聘用关系的人员范围内,按照各自章程或法律规定产生、任用。

单位中层岗位(含)以下人员的聘用合同,由单位法定代表人与其签订。单位中层岗位人员的职务聘任期限,除即将到达退休年龄等特殊情况外,一般应与所在单位法定代表人任期相一致。

第二十四条 专业技术岗位的聘任,实行评聘分开,根据岗位需要和专业技术人员的专业技术资格实行聘任。

第二十五条 实行低职高聘,为人才成长创造条件。低职高聘适用于无须具备执业资格的专业技术岗位,同时具备以下条件:

(一)贡献突出、成绩显著,群众公认,真才实学的优秀专业技术人才,是本单位、本专业学科带头人、部门负责人或是单位引进的特殊专业技术人才;

(二)本专业、部门紧缺的专业技术人员,并有空缺岗位;

(三)任现职以来获得江门市科研成果一等奖以上(主研人员)或现已承担市级重点科研课题(主研人员)。

第二十六条 聘用合同的期限按如下类别作不同处理。

(一)聘用合同分为四种类型:3年(含)以下的合同为短期合同,对流动性强、技术含量低的岗位一般签订短期合同;3年(不含)以上的合同为中期合同;至职工退休的合同为长期合同;以完成一定工作为期限的合同为项目合同。

  (二)试用期的规定只适用于单位新进的人员,试用期只能约定一次。试用期一般不超过3个月,情况特殊的,可以延长,但最长不得超过6个月。被聘人员为大中专应届毕业生的,试用期可以延长至12个月。试用期包括在聘用合同期限内。原固定职工签订聘用合同,不再规定试用期。

(三)首次聘用,对工龄已满25年或者在本单位连续工作已满10年且年龄距国家规定的退休年龄已不足10年的人员,提出订立聘用至退休的合同的,聘用单位应当与其订立聘用至该人员退休的合同。符合上述条件的未聘人员,应在试行人员聘用工作中予以妥善安置,不得解除与单位的人事关系。聘用期满,在同一用人单位连续工作满10年以上,当事人双方同意延续聘用合同,如果职工提出订立长期合同的,应当签订长期合同。

(四)在试行聘用制中,军队转业干部本人愿意的,可签订长期合同;复员退伍军人可签订中、长期合同。军转干部、复退军人首次签订聘用合同,不得约定试用期。

(五)单位首次试行人员聘用制的上一年年度考核确定为不合格等次的人员,可签一年的短期合同,次年被评为合格以上等次的,参照本单位人员聘用期限,签订相应期限的合同。

(六)经批准办理延长退休的专家,单位可与其签订与延长退休期限相一致的聘用合同。

(七)个人行为能力受到限制的管理人员、专业技术人员,经有效鉴定,可以缓签聘用合同,缓签期的待遇按国家和省的有关规定执行。

(八)在首次签订聘用合同中,职工拒绝与单位签订合同的,单位给予其不少于3个月的择业期,择业期满后仍不与单位签订聘用合同的,应当劝其办理辞职手续,未调出又不辞职的,予以辞退。

(九)经劳动能力鉴定委员会鉴定完全丧失劳动能力的,按照国家有关规定办理退休(退职)手续。

(十)经指定的医疗单位确诊患有难以治愈的严重疾病、精神病的,暂缓签订聘用合同,缓签期延续至前述情况消失,缓签期的待遇按国家和省的有关规定执行。

第二十七条 有下列情况之一的,单位应与职工签订聘用合同:

(一)现役军人的配偶;

  (二)女职工在孕期、产期、哺乳期内的;

  (三)残疾人员;

(四)患职业病或因工负伤,经劳动能力鉴定委员会鉴定为1-6级伤残的;

(五)单位聘任为正高专业技术职务(含博士生导师)和博士后研究出站的专业技术人员以及享受国务院政府特殊津贴专家;

  (六)取得硕士学位以上、副高职称以上和关键岗位的管理、专业技术骨干,经本人提出、单位同意后,也可签订长期合同;

(七)国家政策有明确规定的。

第二十八条 在单位首次试行人员聘用制中确实需要落聘的职工,单位应当根据实际情况妥善安置。

(一)工龄不满10年的落聘人员,可由单位安排为期不超过6个月的待岗培训学习期。待岗培训学习期间,单位按月发给100%的工资、补贴以及50%的岗位津贴、奖金。培训学习费用由单位负担。培训学习结束后,单位根据个人情况,安排竞聘新的岗位;经2次竞聘确实难以竞聘上岗的,可根据其具体情况安排在工勤岗位工作,享受新的岗位薪酬待遇,或者根据本人意愿,给予12个月的择业流动期;择业流动期由单位按月发给国家和省统一规定的工资和补贴。择业流动期间到新单位再就业的,原单位从其就业之月起停发工资和补贴,并给予办理有关手续;本人提出辞职的,单位应予以准许,并按国家和省的有关政策规定,办理辞职、社会保险等手续。

(二)工龄满10年不满25年的落聘人员,原则上在本单位合理安排,由单位安排适当的工作岗位;调整后的岗位实行试岗期,每次试岗期为一年,不合格的可调整另一岗位试岗。试岗期间由单位按月发给100%的工资、补贴以及50%的岗位津贴、奖金;试岗期满,考核合格的应予以聘用,并签订聘用合同;两次试岗不合格又不服从安排的落聘人员,本人可以提出辞职,或由单位办理辞退手续。

第二十九条 各事业单位在研究拟定受聘人员的工资待遇分配办法时,要兼顾国家、集体、个人三者利益,正确处理改革、发展、稳定的关系,妥善处理各类人员之间的关系,分配改革方案需充分听取群众的意见,经职工代表大会审议,并报上级主管部门审核和政府人事部门备案。其中,事业单位领导人员的收入分配办法,应按干部管理权限报主管部门批准。事业单位的工资总额由人事、财政等部门联合核定。

第三十条 事业单位试行人员聘用制后,对批准辞职、辞退的人员,其解除聘用合同的经济补偿,按国家和省的有关规定办理。没有办理社会保险的,单位要按国家、省和我市有关规定办理社会保险手续,缴纳单位应交的社保费。

第三十一条 事业单位实施本办法后新进入的工作人员,因自身原因在合同期间被解聘或合同期满不再续聘的,不适用第二十八条规定。

第三十二条 试行聘用制后新进入事业单位的工作人员试行人事代理制度;在试行人员聘用制后,被中止、终止、解除合同的人员,其人事档案,用人单位在1个月内移交给当地政府人事部门所属人才交流服务中心管理。



第九章 附则



第三十三条 本办法自印发之日起实施。

第三十四条 本办法施行后,如国家和省出台新的政策规定,按国家和省的规定执行。

第三十五条 本办法由江门市人事局负责解释。


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合肥市招标投标监督管理办法

安徽省合肥市人民政府


合肥市招标投标监督管理办法

政府令〔2007〕126号


《合肥市招标投标监督管理办法》已经2007年1月22日市人民政府第82次常务会议审议通过,现予发布,自2007年3月1日起施行。


市长


二○○七年一月三十一日






合肥市招标投标监督管理办法

  第一条 为规范本市招标投标活动,优化政务发展环境,提高工作效率,节约资金,根据有关法律法规,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 本办法适用于在合肥招标投标中心进行的招标投标、拍卖、竞价等(以下统称招投标)各类交易活动及对交易活动的监督管理。

  第三条 按照政府引导市场、市场公开交易、交易规范运作、运作统一监管的要求,建立公正开放、竞争有序、服务到位、监管有力的招标投标统一市场。

  第四条 市招标投标市场管理委员会办公室(以下简称市招管办)负责对各类交易活动实施统一监督管理,制定相关管理规则,监督交易行为,受理投诉和举报,依法查处交易活动中的违法违规行为。

  合肥招标投标中心作为全市统一的招标投标交易平台,负责具体交易的操作,并作为依法应当实行公开招标项目的指定代理机构,统一代理招标事宜。

  第五条 在本市市区范围内(包括市辖四区、开发区、政务文化新区、滨湖新区)的下列招投标活动,必须在合肥招标投标中心进行:
  (一)依法必须招标的新建、改建、扩建建设工程项目(含房屋、水利、交通、公路、市政、园林、信息、装饰装修、人防、供电、供水、供气、供热、管线敷设等领域)的勘察、设计、施工、监理单位的选定以及与项目有关的重要设备和材料等的采购,建设工程项目的分包活动;
  (二)市政府本级各类集中采购项目,市辖四区、开发区、政务文化新区、滨湖新区公开招标的政府采购项目,药品集中采购项目的供应商的选定;
  (三)国有、集体产权、股权转让;
  (四)经营性土地使用权和工业用地使用权的招标、拍卖、挂牌,矿产资源勘探、开采权的出让;
  (五)大型户外商业广告经营权、路桥冠名权、特种行业经营权、城市占道经营权的出让;
  (六)公共债权、银行抵押权的转让,司法机关和行政执法部门罚没财物的拍卖,国有及国有控股企业破产财产的拍卖,车辆号牌拍卖;
  (七)机关及事业单位的房屋租赁;
  (八)全部使用财政性资金或以财政性资金为主的项目规划编制以及工程咨询、评估、招标代理等中介服务机构的招标选定;
  (九)农业综合开发、科技创新、高新技术产业化等财政性资金项目的项目单位的选定;采用BT、BOT等融资方式工程建设项目的项目单位的选定;
  (十)全部使用国有资金或以国有资金为主的限额以下小型建设工程项目的设计、施工、监理单位的选定以及与项目有关的重要设备和材料等的采购;
  (十一)其他依法必须招标的国有资产和社会公共资源交易事项。
  前款所称招投标活动包括交易方式核准、信息发布、报名受理、资格审查、交易文件发布(售)、评标委员会组建、开标、评标等内容。
  任何单位和个人不得将依法必须招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。
 
  第六条 市招管办应当建立公共资源交易活动相关各方及从业人员信用管理及披露制度。

  第七条 应当招标投标的公共资源项目,政府各职能部门应当在项目立项批准、土地出让方案批复、政府采购预算实施计划批复、国有(集体)产权转让行为批准的同时,将批复的有关文件抄送市招管办。

  第八条 合肥招标投标中心按下列程序办理依法应当实行公开招标项目的招投标事项:
  (一)与招标人签订委托代理协议;
  (二)编制招标文件,经招标人确认后报市招管办备案;
  (三)发布招标公告;
  (四)现场接受投标人报名材料;
  (五)审查投标人资格,发售招标文件;
  (六)答疑;
  (七)接收投标保证金;
  (八)组织开标、评标;
  (九)发布中标公示,签发中标通知书;
  (十)返还投标保证金;
  (十一)招标人与中标人签订书面合同并报市招管办审查备案。

  第九条 任何单位和个人不得以不合理条件限制或者排斥潜在的法人、自然人或者其他组织参加交易。全部使用国有资金或以国有资金为主的项目,招标人要求变更招标采购方式的,必须履行报批手续。

  第十条 公开招标的信息除按国家和省规定在媒体发布外,还应同时在合肥招标投标统一市场网站发布。
招标人在两个以上媒介发布的同一招标项目的招标公告内容应当相同。

  第十一条 市招管办负责管理评标专家库。
  评标委员会成员应当从专家库中随机抽取产生。依法应当实行公开招标项目的招标人代表要求参加评标委员会的,应经市招管办认可。

  第十二条 依法应当实行公开招标的建设工程项目实行有效最低价中标,出让项目和租赁类项目实行有效最高价中标。

  第十三条 评标结果应当在合肥招标投标统一市场网站进行公示。招标人须按照评标委员会出具的评标报告中推荐的中标候选人排序确定中标人,并按规定与中标人签定合同。合同的订立及变更应当在5日内报市招管办备案。

  第十四条 中标人在与招标人签订合同前应向招标人出具金融机构提供的履约保函、低价风险保函或者履约保证金等。

  第十五条 政府采购合同履约后,财政部门根据合肥招标投标中心出具的支付通知,办理财政性资金支付手续。

  第十六条 违反本办法第五条规定,应当进入合肥招标投标中心交易而未进入的,有关部门不得为其办理行政许可、资金拨付、产权过户和使用等手续。

  第十七条 单位或个人违反招标投标、政府采购、产权交易等法律法规规定,应当予以行政处罚的,由有关部门依法委托市招管办负责实施。

  第十八条 招标单位工作人员、合肥招标投标中心工作人员、有关管理部门工作人员在招投标活动中徇私舞弊、滥用职权、索贿受贿的,由监察机关按照有关规定予以行政处分;构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。

  第十九条 本办法所称招标人,包括建设项目交易中提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织、政府采购交易活动中的采购人、土地交易活动中的土地出让人、产权交易活动中的产权转让人。

  第二十条 本办法自2007年3月1日起施行。




简析《政府信息公开条例》的实施困境 ——以“不确定法律概念”理论为进路

窦希铭


内容提要:实施将近一年的《中华人民共和国政府信息公开条例》是我国走向行政法治,建立法治国家进程中的重要标志,但却由于司法权的孱弱而未使政府信息真正处于阳光之下。在当下,若要从政制结构(constitution)拨乱反正,依据法治原则重塑权力之间的关系,树立司法权威殊为不易,故从法律规范出发,通过解决法律问题来梳理权力结构或能起到更好的“解困”效果。因此,德国行政法上的“不确定法律概念”理论值得我国借鉴,其理论的发展演化更值得关注。法律规范结构的分析与重新解释或将成为政府信息公开制度走出困境的一条曲折但有效的道路。

关键字: 政府信息公开 不确定法律概念 行政裁量

 Analysis of the Enforcement Predicament of Government Information Publicity Regulation
--- using “uncertain legal concept” theory as an approach

Abstract: Government Information Publicity Regulation of The People’s Republic of China is an important mark approach to the country ruled by law,but,it is very hard to public absolutely.So,the theory of “Uncertain Legal Concept”in German Administrative law is very important for reference.

Key words: Government Information Publicity;Uncertain Legal Concept;
Administrative discretion


一、 缘起

  案例一:2008年5月4日,北京市海淀区市民朱福祥、湛江就北京市海淀区四季青镇常青通达新村建设项目的环境影响评估报告情况、海淀区四季青镇门头村在建小区的环境评估报告等内容向北京市海淀区环境保护局、海淀区四季青镇政府依法申请相关的政府信息公开。经过政府工作人员查找,申请的大部分信息未能找到,政府部门也出具《政府信息不存在告知书》。2008年6月6日,朱福祥及湛江针对其中三份《政府信息不存在告知书》向北京市海淀区人民法院提起了行政诉讼,要求相应政府部门履行职责,依法公开信息。海淀区法院裁定本案不予受理。

  案例二:2008年6月,北京大学法学院王锡锌、沈岿、陈端洪三位教授以公民身份,向北京市发改委、北京市交通委、首都高速公路发展有限公司申请公开首都机场高速公路收费数额、流向等信息。最后,北京市发改委、北京市交通委告知首都机场高速公路的投资总额以及2004年至2007年的通行费收入,但对于他们申请公开的“首都机场高速公路的投资总额中的贷款总额、1993年至今的收费流向”等信息,两机关以“不存在”为由未予公开。

  就法治发达国家的历史经验和现状而言,政府信息公开制度是法治原则,尤其是依法行政原则的题中之义,各国在制定行政法律规范时往往将信息公开制度作为一个重要的组成部分。《中华人民共和国政府信息公开条例》(下称《条例》)于2008年5月1日的正式实施标志着我国在立法层面上确立了这一重要制度。但是在实施过程中,信息公开的落实暴露了严重的问题,如以上两个案例反映的,政府的信息不予公开是有很多理由的,尽管这些理由在实质上并不一定构成正当理由。其实,无论是在大陆法系还是英美法系,在法治发达国家还是宣称向法治迈进的国家,成文法的制定仅仅意味着开创一种制度的可能,过去的积弊显然不会因为一部制定法的颁布实施而在一夜之间被一扫而光。“有权利必有救济”这一话语虽是老生常谈,但在这话语背后仍需作为一种常识加以普及的是,在我国现行《宪法》与《行政诉讼法》既定司法框架之内,政府信息公开制度对应的终局性法律救济程序乃是行政诉讼制度,但是,行政诉讼的完善及取得公众信赖也不过是近几十年来的现象。但是,虽然我国司法权力较弱是不争的事实,可《条例》的实施并未使政府信息公开面临现实有效的司法压力,实施后出现的诸多案例表明行政机关仍旧按照原有的权力习惯面对相对人的合法诉求,法院也仍旧多半采取一种回避的态度。这样的矛盾急需在政制与法律规范的框架之内寻求一种方法论式的解答。基于我国法律制度本身的大陆法系色彩,本文将借德国行政法上的“不确定法律概念”以及相关理论探讨《条例》实施所面临的困境,力图为司法权与行政权勾勒出较为明晰的活动界限,尽可能提供有效的司法救济途径。

二、不确定法律概念——作为一个分析工具的理论

  现已成为德国行政法理论和实践通说的“不确定法律概念”起源于奥地利,学者Tezner针对当时的行政裁量学说与奥地利行政法院的判决,率先将“公益”视作法律概念,他认为“‘自由裁量’与‘不确定法律概念’不同,‘自由裁量’只有在法律使行政机关,对各种不同执行的可能性有‘选择之自由’才有意义”,法院对“自由裁量”不得审查,而对“公益”、“合目的性”、“必要性”等不确定法律概念有权进行审查。 虽然Tezner的主张很快便被奥地利行政法院所接受,并且经德国学者O.Bühler于1914年出版的《公权利与其在德国行政审判制度下所受之保护》一书的介绍,“受到普鲁士高等法院与后来的帝国行政法院之采纳” ,但在二战以前,德国学者对行政裁量问题的讨论多半纠缠于不确定法律概念的分类,热衷于分析某个不确定法律概念应当归属于羁束裁量而接受法院审查或是自由裁量而排除法院审查,未明确意识到不确定法律概念与裁量二者之间的本质区别。这一理论发展上的迟误直到二战后才有所改观。

  依照德国法上的不确定法律概念通说,行政机关对具体案件的处理包括四个阶段,一般依次分别为事实认定、法律规范解释、将事实认定纳入法律规范解释的涵摄过程以及最后的行政决定。就法律规范的常识现象观察,不确定法律概念并非行政法学的特有现象,相反,由于自然语言的多义性以及立法技术的能力局限,这类法律概念普遍存在于法律规范当中。但不可否认的是,惟在行政法学领域,不确定法律概念方成为一个“问题”,形成不少纷繁复杂的学说,并造成司法实践中的诸多困境。对此,笔者认为根本原因在于前述提及的行政诉讼特殊性:在民事及刑事法律规范中同样存在大量的不确定法律概念,但法院基于司法权承载者地位,理所当然地拥有最终的解释权;而行政法律规范往往先由行政机关加以适用,法院的适用只是我们通常所说的“二次适用”,在该“二次适用”过程中不可避免地将触及与“第一次适用”的关系——一种本质上触及司法权与行政权界分的关系。随着法治由形而上的理念进入具体制度实践,观念的力量开始改造现实的生活,过去混沌的事物必然如创世纪时光明与黑暗开始分离那般走向明晰。正如主张对不确定法律概念进行无遗漏审查的德国学者罗伊斯(Reuss)所言,不确定法律概念的历史既非发明史,也非概念构造变化史,而是一种“发现史” 。借助法治理念与原则对整个社会生活的日趋深入,二战前混淆不确定法律概念和行政裁量的学说逐渐被边缘化,一些看似细小但重要的差别日渐显现。这即是法律技术的进步,也是观念的进步。

  综上可见,德国行政法上的不确定法律概念在二战之后的最大发展在于借法治原则深入整体社会生活的潮流逐渐从行政裁量中分化出来,并根据本国的司法实践发展出判断余地等理论学说,进一步厘清了司法权与行政权之间的界限,践行基本法第19条第4款的要求,为可能受到公权力侵害的公民提供更为完整的法律保护。另外,经过多年的发展,不确定法律概念的理论已经在世界各国得到广泛认同,还有不确定法律概念的理论作为一个研究对象具有更广义的应用价值,例如它可以应用到对单纯的不确定法律概念的分析,无论是在公法上还是私法上,更不用说对《条例》的分析。在这个意义上,不确定法律概念更多的像是一个理论分析工具。

三、不确定法律概念对《条例》的“涵摄”应用

  《条例》施行一年以来,诸多案件所呈现的问题在《条例》颁布以前已经出现,例如法院仍然用“国家安全”、“社会稳定”、“内部信息”等作为推延塞责的理由。其实,《条例》所包含的“典型”不确定法律概念可能主要涉及如下条款:第8条、第9条及第14条关于国家安全、公共安全、经济安全、社会稳定、需要广泛知晓或者参与、国家秘密、商业秘密以及个人隐私等不确定法律概念。就现实中的具体个案而言,针对某项信息,无论是通过主动公开的渠道还是正在被申请公开,其事实上只能处于一种非此即彼的逻辑状态。同时依据现行宪法确立的人民代表大会制定法律,法院依照法律规定独立行使审判权;以及《行政诉讼法》第2条、第3条确立的法院对行政案件独立行使审判权,审查行政机关的具体行政行为,我国法院在具体案件中应当对不确定法律概念的适用有最终判断权。

  然而,现实的困境却来自于法律界对该问题的模糊化,这与德国学界和司法界在二战前不区分不确定法律概念与行政裁量的混沌认识相类似。固然,不确定法律概念的存在不意味着法院在全面审查的司法技术下就能够披上全知全能外衣,判断余地的存在具有很强的现实性和地域性,这使得人们常常将不确定法律概念与判断余地理论结合起来,作为分析相应问题的框架。但毫无疑问的是,判断余地属于例外情况,存在于法院事实能力的局限地带,多半以列举的方式呈现,如沃尔夫、巴霍夫、施托贝尔认为判断余地仅仅存在于预测性决定和带评估性质的风险、根据个人印象所作出的关于个人品格的判断、高度属人性专业判断以及各方利益集团或社会代表组成的独立专家委员会四个领域。 然而在实践中,我国法院对相应问题的认识与判断远远未达到如此明晰化的程度,相反却偏好政治性而非法律化的思维模式,往往通过不予受理或驳回起诉的方式拒绝介入对相关问题的审查判断。

  司法权威及司法终极裁断的理念的确立无疑是最终解决问题的手段,我们现阶段的司法虽然难以承受这样的责任,但是我们独立而稳定的司法权力正在一步步的确定过程中。《条例》的实施或许正是未来发展的一个契机,它既在国家层面上确立了政府信息公开制度,又态度鲜明地在晦涩的行政诉讼制度中提供了诉讼救济的渠道。在它的法律规范结构中还不乏诸如“国家安全”、“社会稳定”等内涵外延均不明确的不确定法律概念,在宪法与社会主流观念均已确立“建设法治国家”目标的当下中国,法院有足够的合法性和正当性完整进入法律适用的领域,树立自身在不确定法律概念存在领域的权威,从规范出发,以法律的问题思维解决在道路尽头带有政治色彩的权力结构难题。

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