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丹东市人民政府关于印发丹东市城市居民最低生活保障实施办法的通知

作者:法律资料网 时间:2024-06-29 13:13:30  浏览:8572   来源:法律资料网
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丹东市人民政府关于印发丹东市城市居民最低生活保障实施办法的通知

辽宁省丹东市人民政府


丹东市人民政府关于印发丹东市城市居民最低生活保障实施办法的通知

丹政发〔2009〕31号


各县(市)区人民政府,市政府各部门:

《丹东市城市居民最低生活保障实施办法》业经2009年8月21日市政府第18次常务会议审议通过,现予印发。





丹东市人民政府

二○○九年八月三十日





丹东市城市居民最低生活保障实施办法
第一章 总 则

第一条 为进一步完善我市城市居民最低生活保障工作,切实保障城市困难居民的基本生活权益,根据《城市居民最低生活保障条例》和《辽宁省城市居民最低生活保障办法》(省政府令第147号),结合我市实际,制定本办法。

第二条 本办法所称城市居民最低生活保障是指与从业人员最低工资标准、失业人员失业保险金标准、退休人员退休金标准、灵活就业人员行业收入评估标准、企业职工供养直系亲属生活救济费标准等保障相结合,保障城市居民基本生活权益为目标的社会救助体系。

第三条 城市居民最低生活保障实行政策扶持、社会互助和生产自救相结合、定期救助和临时救助相结合、严格管理和因户制宜相结合、属地化管理和动态管理相结合,坚持公开和公平、权利与义务对等的原则。

第四条 各级民政部门负责本行政区域内城市居民最低生活保障的管理工作;财政部门负责落实城市居民最低生活保障资金、工作经费和资金使用的监督工作;审计、监察、统计、物价、劳动和社会保障、人事、卫生、教育、公安、残联等部门在各自的职责范围内负责城市居民最低生活保障的有关工作。

第五条 县(市)区民政部门负责城市居民最低生活保障管理审批工作;街道办事处(乡镇人民政府)负责城市居民最低生活保障的受理、审核及具体管理工作;社区居民(村)委员会受街道办事处(乡镇人民政府)委托,协助审批管理机关做好申请低保待遇人员的家庭收入、实际生活水平的调查核实、民主评议、张榜公示及日常管理、服务工作。

第六条 城市居民最低生活保障标准,由市民政部门会同市财政、市物价、市统计等部门根据我市城市居民生活必需品的价格变动和生活水平指数变化情况制定和调整,报市人民政府批准后发布实施。

第二章 保障对象的确定

第七条 申请享受城市低保待遇人员必须同时具备以下条件:

(一)凡户籍在本市且常住的城市居民(包括乡镇非农业人口居民);

(二)家庭共同生活成员月人均收入低于当地城市低保标准;

(三)家庭实际生活水平低于当地城市低保标准。

第八条 共同生活的家庭成员是指具有法定赡(抚、扶)养关系、户口在一起或户口虽不在一起,但实际长期共同生活的成员。具体有:夫妻;父母与未成年或丧失劳动能力的子女(包括养子女、继子女、非婚生子女);祖父母、外祖父母与父母双亡的未成年孙子女、外孙子女;子女与无生活来源的父母(包括养父母、继父母);孙子女、外孙子女与子女双亡的祖父母、外祖父母;兄、姐与父母双亡或父母无能力抚养的未成年弟、妹;其他经县级以上民政部门认定长期共同生活的家庭成员。

第九条 有下列情形的家庭和人员,原则上不能享受城市低保待遇:

(一)家庭月人均收入虽低于当地城市低保标准,但实际生活水平明显高于当地城市低保标准。

(二)家庭人均存款数额超过千元。

(三)家庭人均住房标准(建筑面积)明显超标的。家庭人均住房面积(建筑面积)超过30平方米的为明显超标,计算方法:1人家庭按2人计算;2人家庭按2.5人计算;3人(含3人)以上家庭按实际人口计算。如房屋产权或使用权不是家庭成员的,需提供《房屋所有权证》或《公有住房租赁契约》等房屋相关证明材料。

(四)城市居民三年内购买住房或高标准装修现有住房的;因动迁购买住房且房价高于动迁费一倍以上的。

(五)家中购买高档非生活必需品(包括高档家用电器、服装、金银首饰、装饰品和其他用品)的;家中有小汽车、摩托车和其它非经营性机动车的;有高值收藏或投资有价证券行为的;有高于当地低保标准的馈赠、礼金支出的;家中饲养观赏性宠物,按规定交费办证的或日常消费支出较大的。

(六)安排子女择校就读和出国留学的;义务教育期间入民办学校就读的;

(七)正在服现役的军人。

(八)服刑期间的人员(包括服刑期间保外就医等)。

(九)如无正当理由,不按月领取保障金、不按规定申报家庭收入的;不按规定提出续领申请的;有劳动能力、无正当理由经两次介绍拒不就业的;有劳动能力未就业拒不参加社区组织的公益性劳动的。

(十)因家庭成员有赌博、吸毒、嫖娼行为而造成家庭生活困难,且尚未改正的;违法婚姻、违法收养的;家庭成员经常出入餐饮、娱乐场所消费的。

(十一)外地在本地就读的在校生和外来务工人员。

(十二)因土地被征用而得到一次性安置补助费、土地补偿费的农转非的居民,自领取费用之日起三年内不得享受城市低保待遇。

(十三)对于非因土地被征用而农转非的居民,其原有土地、山峦等农业生产资料在农转非后,仍归自已所有的,不得享受城市低保待遇。其原有土地、山峦等农业生产资料在农转非后,被村组收回并得到经济补偿的,在农转非三年内不得享受城市低保待遇。

(十四)其他不能享受城市低保待遇的。

第三章 家庭收入计算

第十条 家庭收入是指共同生活的家庭成员的全部货币收入和实物收入的总和。货币收入包括:工资(指应发工资)、奖金、津贴、补贴、一次性安置费、经济补偿金或生活补助费、离退休金、基本生活费、失业保险金、遗属生活补助费、存款及利息、有价证券及红利、特许权使用收入、租(赁)收入、接受馈赠和继承收入、赡养费、抚(扶)养费、灵活就业收入和其他应计入的家庭收入。实物收入按市场价折款计入家庭收入。上述家庭收入前3个月的平均额除以家庭共同生活成员的人数即为家庭月人均收入。

第十一条 不计入家庭收入的项目有:优抚对象的抚恤金、补助金、护理费、保健金等;义务兵的津贴和退伍费;政府颁发的一次性见义勇为奖金;工伤人员的护理费、补助金;因公死亡人员及其家属享受的一次性抚恤金、丧葬费、生活补助费;因工致残返城知青的护理费;独生子女费;丧葬费;其它经政府认定不计入家庭收入的项目。

第十二条 家庭收入调查。采取行业收入评估、家庭收入核查、家庭财产评估、跟踪消费、社区评估、民主评议等方法,确定保障对象家庭的实际收入。

灵活就业人员的行业收入评估标准,由各县(市)区民政部门会同当地工商、劳动、物价、统计、财政、监察等相关部门,根据就业所在区域和本人年龄、性别、实际就业能力等情况,本着实事求是、科学合理的原则,统一制定评估标准,并报上级主管部门备案。

第十三条 家庭成员个人收入计算。

(一)从业人员最低工资标准:从业人员(指在国有经济、城镇集体经济、联营经济、股份制经济、其它经济组织及附属机构工作,并由其支付工资报酬的各类人员,包括长期职工和临时职工)按市政府最新公布的从业人员最低工资标准执行。从业人员工资低于最低工资标准的,按最低工资标准计算;从业人员工资高于最低工资标准的,按实际收入计算。

(二)退休人员退休金标准:退休人员按实际领取的退休金计算。

(三)失业人员失业保险金标准:领取失业保险金人员按市政府最新公布的失业保险金标准计算。

(四)下岗失业人员收入计算标准:有劳动能力的下岗失业人员应首先到劳动保障部门申请就业,对重新正式就业的(指在国有经济、城镇集体经济、联营经济、股分制经济、其它经济组织及附属机构工作,并由其支付工资报酬的各类人员,包括长期职工和临时职工)按从业人员身份计算收入。

(五)灵活就业人员收入评估标准:灵活就业人员(指为社会、单位、家庭或个人提供临时性、季节性、弹性劳务并获取相应劳动报酬,且无法建立或暂无条件建立稳定劳动关系的人员)按各县(市)区制定的城镇居民自谋职业收入行业评估标准计算,实际收入高于行业收入评估标准的,按实际收入计算。

(六)领取一次性安置费的国有企业职工收入计算方法:资源枯竭型关闭企业解除劳动关系领取一次性安置费的国有企业职工,从本人领取的一次性安置费中,扣除3年应缴纳的社会保险费,剩余部分按3年的月平均额计入本人应得收入。计算公式为:

本人月应得收入=(领取的一次性安置费-3年应缴纳的社会保险费)÷36个月

(七)领取经济补偿金的国企职工的收入计算方法:从本人领取的经济补偿金中,扣除计算经济补偿金月数应缴纳的社会保险费,剩余部分按经济补偿金依据月数的月平均额,计入本人月应得收入。计算公式为:

本人月应得收入=(领取的经济补偿金-计算依据月数应缴纳的社会保险费)÷计算经济补偿金依据月数

第十四条 抚养费计算。

(一)法院判决和协议离婚有子女抚养费规定的,按规定计算;无子女抚养费规定的,按承担抚养费方本人总收入的25%计算,抚养两个以上子女的按承担抚养费方本人总收入不超过50%计算。

(二)对离婚后仍共同居住的,按共同生活计算家庭收入。

(三)对自身无经济能力,却要求独自抚养子女,放弃对方支付抚养费而以生活困难为由申请低保的,按夫妻共同生活计算家庭收入。

第十五条 赡养费计算。

在计算每个子女对父母的赡养费时,首先要计算子女家庭的月人均收入。月人均收入低于保障标准的,可不计算该子女的赡养费。子女家庭的月人均收入高于保障标准的,按该子女家庭的月人均收入减去当地城市低保标准后剩余部分的50%,除以被赡养人数计算。具体计算公式为:

赡养费=(子女家庭月人均收入- 当地城市低保标准)×50%÷被赡养人数

第十六条 特殊情况的收入计算。

(一)对财产被占有的孤儿、丧失劳动能力的重残人员和超过法定劳动年龄的老年人,由财产占有人抚养或赡养。

(二)在同一户口共同生活,有法定供养关系与经济关系的(包括子女在外地就学户口已迁出的)应共同计算家庭人口;对虽在同一户口,但属于长期各自独立生活的完整家庭且无法确定供养关系及经济关系的,应单独计算家庭人口。

(三)家庭成员中同时有非农业人口和农业人口的,首先应核算其家庭月总收入,然后计算出其家庭月人均收入,此收入即为家庭成员中非农业人口对象的月收入。

(四)对家庭确有收入但申请人不如实申报、管理机关难以核实清楚的,管理机关可根据申请人家庭的日常支出(包括衣、食以及教育、水、电、燃气、通信等各项费用)情况,推算其家庭的最基本收入。

第四章 特殊群体的专项救助

第十七条 分类救助。

对生活特殊困难的保障对象且符合分类救助条件的,本人可在家庭月人均收入与低保标准差额保障的基础上,每人每月按标准增加一定数额的低保金(具体范围和标准按现行分类救助政策执行)。保障对象在享受分类救助时,同时符合两个(含两个)以上条件的,按其中救助额度高的项目享受,不可兼得。

第十八条 特殊困难家庭成员的专人救助。

对因重病(或重残)完全丧失劳动能力且不能独立生活的子女与法定抚养人共同生活的家庭,月人均收入超出低保标准的,对其家庭重病(或重残)子女本人月收入按法定抚养人月收入的15%计算,如子女本人月收入低于城市低保标准时,其子女本人可享受差额城市低保待遇及分类救助和“两节”临时性救助,符合条件的可享受医疗救助待遇。但其本人及家庭不再享受其他低保优惠政策。若保障对象家庭既符合低保边缘户条件又符合特殊困难家庭的专人救助条件时,按其中救助额度高的项目享受,不可兼得。

第五章 保障金的审批和发放

第十九条 城市居民最低生活保障金申领过程中的调查、审核、上报等工作,由各街道办事处(乡镇人民政府)在上级民政部门指导下实施。城市居民最低生活保障金按规定实行银行发放。

第二十条 申请审批程序。

(一)由户主本人向户籍所在地的街道办事处或乡镇人民政府提出书面申请,如实提供有关证明材料。

(二)街道办事处(乡镇人民政府)工作人员逐户调查核实,可委托社区参与调查,社区要成立民主评议小组,成员可由社区干部代表、社区民警、老党员、低保专干、居民代表、辖区单位负责人等人员组成。民主评议小组必须对新申请低保户逐个进行民主评议,并进行年度审核评议。社区要将申请对象的家庭收入、劳动能力状况等情况在其居住的楼组和社区明显处公示的时间不少于3天。通过入户调查、民主评议、张榜公示等规定程序,群众无异议后,方可向镇(街)上报加盖社区公章和调查人签字的调查材料。

(三)街道办事处(乡镇人民政府)复查后,将初审符合条件的人员名单在申请人居住的社区张榜公示3天以上,经公示无异议的,上报县(市)区民政部门审批。县(市)区民政部门调查核实后,将拟批准人名单在其居住的楼组和社区明显处公示的时间不少于3天。有异议的要重新进行调查核实,发现错误要及时纠正。

(四)县(市)区民政部门和街道办事处(乡镇人民政府)是城市低保工作的审批管理机关。审批管理机关自接到申请人申请之日起,必须在30个工作日内办结审批手续,从批准之日的下月起享受城市低保待遇。

对街道办事处(乡镇人民政府)已受理,经调查核实不符合保障条件的,由街道(乡镇)书面或委托社区居民委员会通知申请人。

第二十一条 人户分离申请审批程序。

(一)在现居住地居住6个月以上的城市居民申请低保,由户口所在地社区、街道(乡镇)、民政局出具户籍、迁居原因、迁居前家庭生活状况证明,由现居住地受理其低保申请,并负责审批、发放、管理。

(二)共同生活的家庭成员户籍不在一地的城市居民申请低保,异地户籍人员由其户口所在地社区、街道(乡镇)、民政局出具户籍、迁居原因证明,由现居住地按照共同生活的家庭统一办理审批、发放手续。

(三)因动迁造成人户分离的,在现居住地居住6个月以上,并且已动迁一年以上的城市居民申请低保,由户口所在地社区、街道(乡镇)、民政局出具户籍、迁居原因、迁居前家庭生活状况证明,由现居住地受理本人低保申请,并负责审批、发放。

不符合上述情况的由户口所在地负责审批、发放。

(四)长期居住敬(托)老院的,申请人户籍与所居住的敬(托)老院辖区不一致时,如申请人在所居住的敬(托)老院时间超过6个月(含6个月)时,应向居住地街道办事处申请低保;如申请人在所居住的敬(托)老院时间不到6个月时,申请人可在户籍所在地街道办事处申请低保。该人员的亲属或监护人需按月向低保管理部门提出续领申请,并提交该人员的每月住院交费证明,对其进行生存认定。如申请人没有亲属或监护人的,由低保管理部门所在的社区每月对其进行生存认定。

(五)对居无定所的,申请人应提供相对固定居住地,按人户分离相关规定执行。如确实无法提供相对固定居住地时,可在户籍所在地街道办事处申请低保并由社区进行动态管理。本人需按月向低保审批管理部门提交其临时居住地社区开具的家庭现况证明,主要说明其住(租)房,灵活就业等情况,并提出续领申请。

第二十二条 申请人应提供的材料:

(一)申请书;

(二)家庭成员户口簿复印件;

(三)户主身份证复印件及免冠近照;

(四)下岗失业人员证明;

(五)离退休证(收入凭据);

(六)一次性经济补偿收入证明凭证;

(七)7、领取下岗职工生活费或失业救济金领取证(收入凭据);

(八)遗属费(企业职工供养直系亲属生活救济费)证明;

(九)就业状况证明;

(十)所在单位劳资人事部门核实签署意见加盖公章的《家庭成员收入状况证明》并提供联系电话号码、证明人、以明确责任;

(十一)定补证、优抚证、残疾证复印件;

(十二)因夫妻离异涉及有关抚、扶养义务的,提供离婚证、离婚协议书或法院判决书等有关法律文书副本;

(十三)有赡养关系的申请人,应提供子女所在街道(乡镇)或单位出具的证明(证明子女家庭人口情况和月收入情况),子女结婚的应提供结婚证复印件;

(十四)学生的在校就读证明;

(十五)房屋情况证明;

(十六)因病丧失劳动能力的,城市四区(含合作区)申请对象需提供近期二级以上医院或市级专科医院诊断书和近三年内二级以上医院住院病历等材料;县(市)申请对象需提供近期二级以上医院或县级专科医院诊断书和近三年内二级以上医院住院病历等材料。对需劳动能力鉴定的,提供劳动能力鉴定证明材料。

(十七)其它相关证明。

第二十三条 保障对象应按规定到社区提交续保申请。有劳动能力的需每季度到社区提出书面续保申请;无劳动能力的每半年到社区提出书面续保申请。如无正当理由连续两次未进行续保申请的,视为自行放弃享受低保待遇资格。

第二十四条 领取保障金人员,其家庭月人均收入高于保障标准时,应停发保障金并由街道办事处(乡镇人民政府)收回《丹东市最低生活保障证》(以下简称低保证)和《丹东市城市低保人员医疗救助就诊手册》(以下简称就诊手册)。

第六章 保障对象的管理

第二十五条 强化保障对象的动态管理,对低保家庭成员、收入、实际生活水平发生变化的,要及时增发、减发、停发保障金。

第二十六条 建立保障对象备案制度。保障对象的审批档案由街道办事处(乡镇人民政府)建立并保存,要指派专人管理;县(市)区民政部门终审后建立并保存保障对象电子档案;社区要建立辖区内低保户备档。县(市)区民政部门需建立低保工作档案主要包括:低保文件档案、会议培训记录簿、入户调查记录簿、群众举报记录簿等。街道办事处(乡镇人民政府)需建立低保工作档案包括:保障对象档案、退保档案、低保文件档案、会议培训记录簿、入户调查记录簿、群众举报记录簿等。社区要建立低保工作档案包括:社区保障对象档案、续保申请记录簿、参加公益活动记录簿、入户调查记录簿、群众举报记录册簿、低保公示记录簿、民主评议记录簿等。

第二十七条 建立保障对象续保申请制度。保障对象每月应通过社区委员会向审批管理机关申报家庭收入变化情况,并按规定提出下次续保申请。

第二十八条 建立保障对象家庭收入定期核查制度和低保工作定期检查制度。社区(村)居员会每月对辖区内保障家庭收入情况进行一次全面核查,并向街道办事处(乡镇人民政府)报告;街道办事处(乡镇人民政府)每季度重点对有劳动能力未就业人员家庭收入变化情况进行一次核查;县(市)区民政部门每半年对保障对象整体情况进行一次检查,检查的重点是家庭收入变化情况、低保待遇的落实情况、保障金管理发放情况、规范化管理情况,同时每半年对《低保证》进行一次审验;市级民政部门在不定期检查的基础上,每年进行一次抽查。

第二十九条 每月20至25日为保障对象到社区签到日。街道办事处(乡镇人民政府)和社区(村)居委会要积极组织有劳动能力但尚未就业的保障对象参加公益性活动,对其进行就业培训。对符合就业条件、尚未就业的保障对象,街道和社区要配合劳动保障、工会等部门,积极介绍、帮助其就业,尽快使其从根本上摆脱贫困。

第三十条 对被取消低保待遇的人员,审批管理机关要以适当方式及时通知本人,说明理由,由街道办事处办理取消保障待遇相关手续,收回《低保证》、《就诊手册》等相关证件。

第三十一条 保障待遇迁移。

(一)保障对象在本县(市)区内迁移的,由街道办事处或乡镇人民政府办理保障待遇迁移手续,变更管理关系,不再重新履行申请、审批等程序,档案随同迁移手续转移。对符合条件的迁移对象,由迁入地接收,变更管理关系;对不符合条件的迁移对象,由审批管理机关书面通知或委托社区通知当事人未批准的原因。

(二)对符合迁移条件需跨县(市)区迁移的保障对象,迁出地街道(乡镇)、县(市)区民政部门应及时为其办理保障待遇迁移手续,并上报市民政部门进行批转。为保证低保待遇迁移的连续性,迁出地民政部门应在开具迁移单时,以开具迁移单的当月(不含当月)起,将该户低保金再继续发放2个月。同时,要及时通知迁移对象在一周时间内到市民政部门办理批转手续。保障对象凭市民政部门出具的迁移单到迁入地县区民政部门办理迁入手续。迁入地审批管理机关应在2个月接续期内完成对其家庭收入和实际生活水平进行重新核实,根据核查情况增减或停发保障金。

(三)迁出地审批管理机关应及时通知迁移对象,携带《低保证》和《就诊手册》到迁入地审批管理机关办理转接手续,迁移对象的《低保档案》由迁出地街道(乡镇)留存。经迁入地审批管理机关对其家庭现收入状况重新核查后,对符合低保条件的迁移对象,迁入地审批管理机关应将其原持有《低保证》和《就诊手册》收回,并及时转交给原发证机关。同时,为迁移对象发放新《低保证》和《就诊手册》,建立新《低保档案》资料。

(四)各县(市)区审批管理机关对符合迁移条件的,不得以任何理由拒绝接收。

第三十二条 低保档案的管理按照市民政局、档案局联合下发的《丹东市城市居民最低生活保障档案管理细则》(丹民字[2006]15号)规定执行。建立城市低保计算机网络管理系统,逐步形成市、县(市)区、街道(乡镇)、社区四级计算机网络管理系统。

第七章 保障资金的来源及监管

第三十三条 实施城市居民最低生活保障制度所需资金,列入财政预算,纳入城市居民最低生活保障支出科目,专户管理。财政部门要保证资金专款专用,不被挤占、挪用。

第三十四条 各级民政部门负责编制本辖区的城市低保年度资金需求计划,经同级财政部门审核后纳入预算,由财政部门按时拨付,保证及时足额发放。

第三十五条 保障资金的使用接受财政和审计部门的检查、审计及社会监督。

第三十六条 各级财政部门根据工作实际需要安排城市居民最低生活保障工作经费,用于保障低保工作的调研、培训、核查、档案管理等费用支出。

第八章 监督与处罚

第三十七条 城市低保申请审批程序严格实行“三次张榜公示”制度。社区初审、街道核审、县(市)区审批三个环节的结果均要在社区公告,社区(村)还要将辖区内所有享受低保待遇家庭的保障标准和保障金的发放清单及市、县(市)区、街道(乡镇)、社区(村)四级举报电话等内容永久公布,接受群众监督。公告要做到固定地点、固定栏目、多地点(各居民楼门栋)实施。公告栏由各区、县(市)统一制作,要求统一规格样式(封闭窗式),具有防风、防雨、防撕毁等功能,切实保证公告效果。市县(市)区民政部门和街道(乡镇)要不定期抽查社区张榜公告和举报查处情况,并作为逐级进行年终工作考核的重要指标。

第三十八条 充分利用新闻媒体、公开办事场所、政务公开栏和宣传栏等形式,加大城市低保工作的宣传力度,做到低保政策公开、办事程序公开、保障对象公开、保障金发放结果公开,接受社会监督。

第三十九条 建立反馈制度,落实处理结果。市、县(市)区、街道要建立举报箱和监督、咨询、举报电话,受理居民的咨询、投诉和举报。

第四十条 各级民政部门会同财政、审计和监察等部门,每年要对保障金管理发放情况进行一次大检查,对查出的违法、违纪行为严肃处理。

第四十一条 从事低保工作的人员有下列行为之一的,给予批评教育、通报和党纪政纪处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)无故对符合低保条件的对象不予及时受理审批的;

(二)不坚持原则,为不符合条件人员办理低保待遇的;

(三)在工作中弄虚作假、欺上瞒下,造成恶劣影响的;

(四)贪污、挪用保障金的。

第四十二条 保障对象有下列行为之一的,由县(市)区民政部门给予批评教育,追回冒领的保障金(实物);情节严重的,依法予以处罚:

(一)采取隐瞒虚报家庭收入,伪造证明材料等手段骗取保障金的;

(二)家庭收入好转不及时向审批管理机关申报的;

(三)无视有关政策规定,扰乱正常的办公秩序;无理取闹、漫骂、伤害低保工作人员的。

第四十三条 对为申请享受城市低保待遇人员在就业状况、家庭收入和实际生活水平、劳动能力状况、家庭人口状况等方面出具假证的有关单位的人员,单位和上级主管部门要给予其批评教育、纪律处分和经济处罚;情节严重的,要依法追究刑事责任。

第九章 附 则

第四十四条 本办法由丹东市民政局负责解释,自发布之日起施行。1998年11月20日丹东市人民政府办公室《关于在我市建立城市居民最低生活保障制度的通知》(丹政发[1998]16号)同时废止。

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国务院关于修改《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》第二十二条的决定

国务院


国务院关于修改《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》第二十二条的决定

1990年2月24日,国务院

国务院决定对《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》第二十二条作如下修改:
《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》第二十二条增加两款,作为第三、四款:
租赁经营合同未规定纠纷处理办法,但当事人在合同订立后或发生纠纷时达成申请工商行政管理机关仲裁的书面协议的,由工商行政管理机关依法受理该仲裁案件。
当事人一方在规定期限内不执行已经发生法律效力的调解书、裁决书的,另一方可以申请人民法院强制执行。
本决定自发布之日起施行。

附:《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》第二十二条修改前的条文
第二十二条 租赁经营合同双方发生纠纷,应当协商解决。协商不成的,可以根据合同规定向工商行政管理机关申请调解或者仲裁。租赁经营合同任何一方对仲裁机关的仲裁决定不服的,可以在收到仲裁决定书之日起十日内向上一级仲裁机关申请复议。上一级仲裁机关作出的决定,即为终局裁决。逾期未申请复议,发生法律效力的仲裁决定,即为终局裁决。
租赁经营合同任何一方可以根据租赁经营合同规定直接向人民法院起诉。


第四节 诉讼证明中原始证据与传来证据运用原理与技术研究

许建添


一、概述
  原始证据和传来证据是学理上的分类,研究的出发点就在于能够为司法实践中的证据运用提供理论支持。尽管立法上很少对原始证据和传来证据作单独规定,还是有必要了解、研究诉讼证明中原始证据和传来证据的运用情况及其原理或技术。由于原始证据和传来证据的特殊情况,笔者认为在诉讼证明中需要讨论的相关问题主要是原始证据和传来证据的证据能力(证据规则)和证明力问题。我们区分原始证据和传来证据主要是考虑到这种证据分类在于揭示各种不同证据的可靠性问题。一般而言(不是绝对),原始证据的可靠性要大于传来证据。这是一个般性的经验性结论,而这个经验性的结论反映到诉讼证明理论当中来,就是证据的证明力问题??与证据来源密切相关。与证明力联系比较密切的又得联系到证据能力问题。这两个问题不仅其概念容易使人混淆,而且两者之间都是证据运用过程中必须涉及的问题,其本身就表明了证据所具有的客观、关联、合法等联系在一起。而且传来证据与英美国家所谓的传闻证据只一字之差,而传闻规则是把传闻证据排除在外的,这是一个证据能力的问题,即把没有证据能力的传闻证据排除在外。但是我们国家不一样,立法也好学理也好,都没有把传来证据排除在外。当然,为了更进一步明确原始证据和传来证据在诉讼证明过程中运用原理与技术,首先有必要讨论一下诉讼证明的概念问题。
二、 诉讼证明的概念
  传统证据法学理论认为,“诉讼证明是指司法机关或当事人依法运用证据确定或阐明案件事实的诉讼活动。”[1]这一概念现在已经被不少学者所批判[2]。传统的诉讼证明概念直接影响了人们后来对诉讼证明这一概念的认识,使人们在很长一段时间内对诉讼证明的概念理解基本保持一致,均认为是司法机关或当事人在诉讼过程中运用依法收集的证据,去查明、证实案件事实的活动,只是表述上有差异。从上面的定义可以看出,传统的诉讼证明概念的理解扩大了诉讼证明外延,把诉讼证明在时间过程上扩大到除审判过程以前的侦查、起诉等程序,在主体上扩大至包括公安司法机关及其办案人员、当事人以及诉讼参与人(狭义而言仅指公安司法机关及其办案人员)。这就造成两个问题:一是把诉讼证明在时间过程扩大说明传统诉讼证明概念采用了“大诉讼观念”,认为审判以前的阶段也是诉讼证明,但是笔者认为审判以前的侦查起诉阶段尽管离不开“证明”,但那并不等于诉讼证明,或者说混淆了诉讼证明与证明的概念,将诉讼证明错误地简单等同于对案件事实的认定。二是传统的诉讼证明概念在主体上扩大到包括公安司法机关及其工作人员、当事人以及诉讼参与人然而,根据现代证明责任理论,证明主体证明不能时应当承担证明责任,但法院与当事人承担的证明责任是一样的吗?
  除了审判阶段,审判以前的侦查、起诉等阶段存在诉讼证明吗?不存在。实际上,诉讼证明仅存在于审判阶段。从“诉讼证明”四个字来看,可以看出可分为两部分,即“诉讼”和“证明”两部分。东汉许慎在《说文解字》中称,“诉,告也”,“讼,争也”。[3]诉讼就是人将争议提交裁判者并向其举证证明的活动,诉讼有“案件事实”、“当事人”、“司法机关”、“程序和规则”等四个要素。[4]而审判以前的侦查、起诉等阶段虽然存在“证明”活动,比如立案要有证据证明发生了案件事实需要追究刑事责任、拘留和逮捕等需要一定的证据等,但都不存在典型的“诉讼状态”。“证明”,在拉丁文中,表述为为attestatio或deductio rationis,意为当庭宣誓证明;英文proof一词也是当庭证明,由法官单独审理证据的意思。[5]而“诉讼”和“证明”合在一起构成的“诉讼证明”理应在审判阶段。此外,审判在诉讼中的中心地位也决定了证明只存在于审判阶段。[6]诉讼证明并不等于对案件事实的认定,在刑事诉讼的侦查阶段及审查起诉阶段,机关、检察机关对案件事实的认识属于主体对客体的能动性认识,而主体之间依凭证据展开的说服活动。
  诉讼证明的主体包不包括法官?从刑事诉讼证明的主体来看,应当是国家公诉机关和诉讼当事人,或者为简单起见,可统一理解为诉讼当事人。因为所谓证明主体即证明责任的承担者,“从证明责任的本义来看,它是一个与诉讼主张和证明不力是所要承受的不利后果紧密相连的概念,只有在诉讼中提出了具体诉讼主张的诉讼当事人才承担证明责任。”“从证明责任的本质 来看,它是行为责任与结果责任的统一,承担证明责任者必须是可能承受不利后果甚至败诉风险的诉讼主体,因此是否有自己的诉讼主张以及是否可能因证明不力而承受于已不利的裁判是判断证明主体的惟一标准。”[7]按照这一标准,法官是不可能是诉讼证明的主体的。
  笔者倾向于对诉讼证明作这样的理解:诉讼证明是指国家公诉机关或诉讼当事人 在法庭审理中依照法律规定的程序和要求向审判机关提出证据,运用证据阐明系争事实,论证诉讼主张的活动。有学者认为,在诉讼证明中有自向证明和他向证明,并认为自向证明和他向证明只是二者的主体有所不同,自向证明的主体一般是就事实问题做出某种认定或裁断的人,他向证明的主体一般是提出某种事实主张的人[8]。也有学者对诉讼证明依据主体的不同分为权益性证明和职权性证明。[9]笔者认为,这种分类混淆了事实认定与证明的关系。“自向证明是主体自己也不明白,证明的目的主要是让自己明白”[10],这是否等于诉讼中的证明呢?如果无法让自己明白,能否承担证明不能的后果?如果能够承担,与现代诉讼证明理念的证明责任一样嘛?答案显然都是否定的。与其说自向证明是诉讼证明的一种,还不如说自向证明是的诉讼证明过程中诉讼中的中立第三方被说服的过程。而侦查、起诉等阶段的“证明”亦不能认为的诉讼证明,而是一定的认识事实的活动,因为作出一项决定,必须有一定的证据依据,但由于在我国缺乏中立的第三方,审判以前的“说服”行为不是典型意义上的“诉讼证明”。
  诉讼证明只存在于审判过程当中,这对运用原始证据和传来证据有什么影响?提出原始证据和传来证据的分类方法,就是为了判断其可靠性。在审判过程中,法官必须充分注意到原始证据和传来证据的区别,判断两者之间可靠性上的差异,认真审查判断各种证据的客观、关联、合法性。这并不意味着,原始证据和传来证据对诉讼证明的理论指导作用仅体现在审判过程中。任何证据在法庭上提出,之前都必须有一个收集证据的过程。为了准确认定案件事实,在侦查、起诉等过程中同样要正确对待原始证据和传来证据。能够收集到原始证据就尽量收集原始证据;无原始证据而有传来证据时,也要尽量根据传来证据,追根求源,收集原始证据。只有在收集原始证据确有困难时,才可以用传来证据代替;凡是能够将原始证据附卷的,都应当附卷备查。此外,在诉讼证明过程中,要遵循利用原始证据和传来证据的各项规则,发挥法官的作用,准确判断各种证据的证据能力和证明力。
三、 原始证据和传来证据的证据能力
  证据能力 关于证据能力,一般认为,是指事实材料成为诉讼中的证据所必须具备的条件,及法律对事实材料成为诉讼中的证据在资格上的限制。因此,证据能力也称之为证据资格,或证据的适格性。这个定义表明证据能力解决的问题是证据能否进入庭审的问题。也有学者把这个问题当作任何社会都面临的有关证据的两个必须解答的基本问题之一,认为什么事实或什么材料应该被准许作为证据进入司法程序或审判程序是证据能力的问题。[11]笔者认为,证据能力一词是受外国法域的影响而在我国的证据理论中频繁使用的,而学者们在使用这一词语时没有对其作用进入深入分析,误会了证据能力所要解决的问题。实际上证据能力所要解决的问题是证据能否作为定案根据的问题。审判程序的事实认定包含两个部分,一是需要证明的事实是什么,二是通过什么来证明。前者在大多数国家都采取完全由当事人确定或公诉人确定的原则。而后者也属于当事人确定的范畴。但是,由于诉讼是在对立双方之间进行,一方为了获取胜诉利益或出于自身认识能力的原因,往往提供不真实或实质与所认定事项无关联的材料,甚至会通过非法手段获取证据材料。如此,在权衡国家通过诉讼活动所要实现的价值与当事人利益的基础上,要对法官究竟应“根据什么来认定该事实或事项”进行筛选。笔者认为,在这一基础上界定证据能力的概念就具有了合理性。因此证据能力应解决证据能否作为定案根据的问题。
  反之,如果我们以能否提交法庭辩论作为证据能力有无的标志,则会使得证据能力概念流于不确定性,这必然导致随着各国庭审结构的变迁,证据能力的内涵也会发生变化。例如,在英美法系国家,由于陪审团传统的存在,为了避免某些证据材料对陪审团造成不当影响,庭审之前的证据筛选程序就非常重要。而这就使得证据排除规则在英美证据法中极为发达,因此人们就自然将证据能力确定为能够进入庭审的资格。然而在大陆法系国家,由于没有陪审团制度,而是由职业法官认定事实,因此,只要是当事人申请的证据,原则上都可以进入庭审,由法官进行证据调查并对其是否具有证据力作出判断。试想一下,如果一国诉讼程序发生变化,如出于对诉讼效率的考虑,设置了庭审前排除某些证据材料的程序,那么,该国对证据能力概念的界定就必然会发生变化。如此,证据能力的研究还有什么独立存在的必要呢?因此,以“能否进入庭审”作为判断是否具有证据能力标准的观点,过分依赖于其他制度,从而致使该问题作为独立制度的意义丧失,也使得证据能力的内涵体现出很大的不确定性。
  因此,所谓证据能力是指事实材料有作为认定案件事实根据的能力或资格,其要解决的问题是能否作为定案根据的问题。
  原始证据和传来证据的证据能力判断 原始证据是指直接来源于案件事实或直接来源于原始出处的证据。人们一般都相信原始证据由于其经历的传播途径比较少,与案件事实来源比较近,比较能够反映案件真实情况。但是,能够反映案件事实不是证据能够被采纳的充分条件,而是必要条件,如果一项证据没有证据能力,该证据同样不能被采纳作为定案的根据。比如,从被告人口中得到的完全反映作案过程的口供,是原始证据,但是由于该证据是在刑讯逼供的下取得的,就不具有证据能力。传来证据是指在原始证据的基础上产生的,经过复制、复印、传转、转述等方式生成的证据。传来证据不是直接来源于案件事实的,也不是直接来源于信息原始出处的,而是经过某种中介从原始证据中产生出来的。但是如果经过其他证据印证,传来证据能够客观的反映案件事实,又是合法取得的,却具有证据能力。
  根据我国的证据法学理论,一项证据作为定案的根据必须具备“三性”:客观性、关联性、合法性。
(一) 客观性标准 证据的客观性是指证据所反映的内容必须是客观存在的事实。证据必须具备客观性,这是证据最重要的属性,缺乏这个属性,证据便不能作为定案的根据。证据的客观性具有这样几层含义:第一,证据所反映的内容必须是真正发生过的事实。证据的这个特性是外在于人们的主观意志的,是不依人们的意志为转移的。它表明证据事实处在客观自然的领域,而非处在主观精神的领域。第二,证据的客观性指的是证据的内容必须是客观的。第三,证据的客观性表明案件事实的认定具有可靠性。无论是原始证据和传来证据,都必须具有客观性这一特征,否则便不能作为定案的依据。在判断证据是否具有客观性时,原始证据和传来证据又有所区别。原始证据由于其来源的直接性,人们自然会感觉其比较可靠。比如经历案件发生经过的被害人所作陈述,由于所作陈述是对案件事实的直接再现,其内容具有较大的客观性。而被害人死亡后,在其生前听其陈述案件事实的亲属所作证言,由于经历了一个传播的过程,信息在传播过程中难免失真,其证言的客观性就相对较弱。但是原始证据的客观性也不是一定的。有些原始证据的提供者与案件有利害关系,其提供的证据往往对自己有利,就不能准确反映案件事实。比如,被害人尽管亲身经历了案件事实的发生过程,但是其本身是受害者,要求惩罚犯罪分子的欲望比较强烈,在供述时不排除其会虚构事实的可能,甚至诬告。相似的情形是被告人由于其被追究刑事责任,在作供述和辩解时也有可能隐瞒事实或推卸责任,其客观性就必须谨慎的审查。无论是原始证据还是传来证据,都必须具备客观性,才能作为定案的依据。
(二) 关联性标准 证据的关联性是指证据与案件的待证事实之间有客观的联系。这种关联性要求证据应该是能够全部或部分地证明案件的有关事实是存在还是不存在。证据的关联性是证据赖以构成的又一个属性,缺乏关联性,证据就不具有证据能力,就不能作为定案的依据。但是对于司法和执法实践来说,这种“关联性”的解释显然比较抽象也不具备可操作性,因此有学者表示关联性难以作为判断一项证据是否有证据能力或证据资格的标准。但是笔者认为,尽管判断证据是否具备相关性比较困难,但不能就因为此而放弃把它作为判断一项证据是否具有证据能力的标准之一。一项没有相关性的证据,如何作为定案依据?依据没有相关性的证据认定什么事实?无法回答。因此,与待证事实是否具有关联性或相关性是判断一项证据是否具备证据能力的标准之一。无论是原始证据还是传来证据,其最初来源都是案件事实,与案件事实一般都具有一定的相关性。在庭审过程中目击作证的证人所作证言,如果其内容与案件事实没有任何关系,是不能作为案件依据的。一项证据是否具有相关性,看有这项证据比没有这项证据是否更能够证据案件事实存在或不存在。如果原始证据与案件的待证事实之间具有相关性,那么传来证据也应当与案件的待证事实具有相关性,因为传来证据是在原始证据的基础上产生的。如果没有原始证据而要判断一个传来证据是否与待证事实具有相关性,则可通过传来证据内容所反映出来的信息,该信息对案件事实的认定起到的是肯定的还是否定的作用,还是无法作出肯定或否定的回答。因为一项证据如果与案件事实有相关性,就必须会对案件事实作出“是”或“否”的回答,不可能存在一个中间地带。
(三) 合法性标准 证据的合法性是指证据必须是按照法律的要求和法定程序而取得的事实材料。合法性不是证据的内存属性,但却是某一项证据能否被采纳作为定案依据的一项重要的资格标准之一。无论在民事诉讼、刑事诉讼还是行政诉讼中,无论是在仲裁、公证、行政处罚还是行政监察中,合法性都是证据能力或证据资格的重要内容之一。判断原始证据和传来证据是否合法的,可通过以下标准来判断:第一,证据的主体是否符合有关法律的规定。这主要是指证人证言。例如,我国刑事诉讼法对证人能力作出了一些限制性规定,因此那些不具备证人能力的人提供的证言即使具备了客观性和关联性,也不能被采用。比如一个在案发现场的人,如果其具备充分的感知、记忆和表达能力,主体符合合法性标准,且其所作的证言是原始证据,应当具备证据能力;但是如果这个人是个精神病人,尽管在事后其病已经治愈,由于其感知能力不正常,其提供证言虽然也是原始证据但是由于其不具备作证的主体资格,其证言不具备合法性,就不具备证据能力。第二,证据的形式是否符合有关法律的规定。例如,法律明文规定的证据的七种形式,如;又如,我国刑事诉讼法规定鉴定结论和勘验检查笔录上必须有鉴定人员或勘验检查人员的签名盖章,因此那些没有上述人员签名盖章的鉴定结论和勘验检查笔录属于形式不合法的证据,不能采用,当然就不具备证据能力。第三,证据的收集程序或提取方法是否符合法律的有关规定。例如,我国刑事诉讼法禁止刑讯逼供,因此使用刑讯手段提取的被告人口供就不具有这种证据的合法性,尽管被告人的口供属于原始证据;同样通过暴力所取得的证据,无论是原始证据还是传来证据,都不具备合法性,无证据能力。再如,律师不经法庭许可,自行向被害人收集证据等,其取得证据应当属于原始证据,但由于其违反了我国刑事诉讼法关于律师调查取证的程序性规定,因此不具有合法性,无证据能力。
  在合法性标准问题上,我国刑事诉讼法有不少规定,排除了一些不具备合法性的证据作为认定案件事实依据的资格。我国刑事诉讼法在第43条规定:“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”最高法院1994年发布的《关于审理刑事案件程序的具体规定》第45条、1998年发布的《若干问题的解释》第61条进一步规定:“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据。”司法实践中,所取得的被告人供述与辩解、被害人陈述,大多属于原始证据,在可靠性上一般比传来证据要强。但是,如果证人证言、被害人陈述、被告人供述是通过非法的手段取得的,尽管其反映的内容真实,也不能作为定案的依据,不具备证据能力。这个反映了立法的价值取向越来越重视程序公正与人权保障。但正如大多学者所说的,我国的这一规定还不是完整意义上的“非法证据排除法则”,只对非法取得的言词证据作排除,而没有排除通过非法搜查等非法手段取得的实物证据作排除。非法取得的实物证据中,大多数又是原始证据,其来源于案件事实,其可靠性比较强,较能够证明案件事实,因而我国的立法没有排除。此外,受中国几千年来的传统诉讼证据制度中刑讯合法化的影响,以及传统的宗族、家国之法律本位思想之熏陶,完整的非法证据排除法则至今在我国尚未得以确立,尽管已经有很多学者和司法同仁意识到对非法证据的采信是从一定程度上加剧了对个人权利的侵害。而西方国家的非法证据排除法则有其深厚的历史背景与理论渊源。[12]尽管我们不具备这些历史条件,排除非法证据原则的程序价值已越来越受到大家的重视。
  在英美国家,却有传闻规则(在前几节已述及)。如果一个证据属于传闻,除非是例外情况,将被排除在外,不具备证据能力。但是,我国没有确立传闻法则,实践中证人不出庭现象的确是常见的,证人出庭作证反面变成了非常态。我们国家的立法与学理都认同传来证据的证据能力,认为只要核对属实,就可以作为定案的依据。最高人民法院1998年《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第53条规定:“收集、调取的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时,才可以是副本或者复制件。收集、调取的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当返还被害人时,才可以拍摄足以反映原物外形或者内容的照片、录像。书证的副本、复制件,物证的照片、录像,只有经与原件、原物核实无误或者经鉴定证明真实的,才具有与原件、原物同等的证明力。”这里的“书证的副本、复制件,物证的照片、录像”都是传来证据。但是这里的规定比较模糊,比如什么情况下是“取得原件确有困难”规定不是很明确。同时,这里的规定似乎并没有排除传来证据的证据能力,即使是核对不属实的情况。“只有经与原件、原物核实无误或者经鉴定证明真实的,才具有与原件、原物同等的证明力”的表述容易使人误认为如果这些“书证的副本、复制件,物证的照片、录像”没有与原件、原物核实或经核对是不真实的,就不“具有与原件、原物同等的证明力”,但是还是可以作为定案的依据,也就是说仍然具有证据能力。《人民检察院刑事诉讼规则》第188条也具有相似的规定。这应当是表述上的不完善,在以后的规定当中应该进一步规定明确。
  但是,最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第78条规定:“证据材料为复制件,提供人拒不提供原件或原件线索,没有其他材料可以印证,对方当事人又不予承认的,在诉讼中不得作为认定事实的根据。”对这一规定可以理解为:对复制品是否忠于原件产生疑问的,该复制品将不得采纳,即不具有证据能力。这与刑事诉讼的司法解释的规定有所不同,反映了两者的不统一。
四、 原始证据和传来证据的证明力
  证明力 证据的证明力,指证据事实对案件事实是否有证明作用和作用的程度,又称之为证据价值。证据的证明力反映的是证据的自然属性,是证据本身具有的内容。不同的证据,证明力大小不同,如果通过法律预先规定,不利于案件事实的认定。因此,当今各国基于司法理念的考虑,一般不通过立法对各种证据的证明力预先做出规定,而原则上留待法官根据内心信念予以自由判断。证据能力与证明力的区别在于:证据能力是从形式上解决证据资格问题,证明力则是从实质上解决证据有无价值以及有多大价值的问题。有证据能力的证据不一定有证明力,如被告人的口供虽然出于本人的自愿,但却是虚假的;而没有证据能力的证据可能具有证明力,如运用刑讯的方法获得的真实口供。作为定案根据的证据必须既有证据能力,又有证明力。审判人员在审查判断证据时,应当先审查证据有无证据能力,然后再对确认有证据能力的证据的证明力进行判断,对于没有证据能力的证据,不必考虑其有无证明力。在英美法系陪审团参加的审判程序中,关于证据能力的问题,由职业法官裁定;证明力则由陪审团本着理性和经验自由判断。在大陆法系及我国的参审制下,证据能力与证明力都由法官与陪审员共同审查判断。
  审查判断证据的证明力,主要包括两方面的内容,一是审查证据的真实性,二是审查证据的证明价值。
  原始证据和传来证据证明力的审查判断 按照三大诉讼法的有关条款,法院作出肯定性判断的条件之一是“证据确实、充分”,也就是说只有案件中的证据具有确实性、充分性才能作出肯定判决。据此可以推出,审查判断原始证据和传来证据的证明力,是审查证据的真实性和评断证据的证明价值的结合。
(一) 原始证据和传来证据的真实性审查 这里所说的真实性,就是指证据的可靠性,这是一种实质意义上的真实性,不同于前面所说的证据能力要件之一的客观性。原始证据和传来证据的区别点除了来源不同外,其意义就在于两者可靠性的不同。一般说来原始证据比传来证据可靠,但这一判断有两个前提,一个是两者是同源证据,另一个是必须经过审查判断真实的。如果原始证据不属实,那么其可靠性就没有保证,也就没有多大的证明力。审查它们的真实性,可以从两处着手:其一是其来源的可靠性;其二是内容的可信度。
1、 证据来源的可靠性
  原始证据和传来证据的来源不同,决定了两者的证明价值的不同:一般原始证据可靠于传来证据,所以实践中人们更青睐原始证据,只有在确实没有原始证据的情况下才会使用传来证据。所谓证据来源,即证据是如何形成的,或者是由谁提供的。分析证据来源的可靠性,就是要分析证据在形成过程中是否受到外界因素的影响及影响的程度,就是要分析提供证据者有无影响证据内容可信度的因素。如果同源的原始证据和传来证据同时存在,依据一般原理,则一般直接可以判断原始证据的可靠性大于传来证据。但是不是任何情况两者都会同时出现,有时候只有原始证据,有时候只有传来证据。因此,司法人员在判断原始证据和传来证据的可靠性时主要考察以下两个情况:
(1) 证据提供者的能力与知识
  证据提供者的能力和知识在一定程度上会影响证据的可靠性,因此,司法人员应当认真考察。原始证据和传来证据同样受到证据提供者能力和知识的影响。证据提供者的能力和知识,主要是指证据提供者在感知或形成该证据的过程中以及在提供该证据的过程中所必须使用或具备的包括日常生活常识与能力,也包括人们在特殊领域内使用的专门能力和知识。
前者又主要涉及人的感知能力、记忆能力、表达能力和生活常识。这些能力往往是证据形成的基础或影响证据的可靠性的重要因素。一位目击证人作证时涉及到犯罪嫌疑人所穿衣服的颜色,但是该证人是“色盲”,尽管其提供的证言属于原始证据,该证言的可靠性还是比较低。相反,某人在目击犯罪过程后将其所见告诉其亲友后死去,其亲友后来作证指出犯罪嫌疑人的衣服颜色,哪怕其经过了一个转述的过程,是传来证据,也比前面一位色盲的目击证人更具有可靠性。
  后者“专门能力和知识”指人们在从事某种工作或进行某种活动时使用的特有能力和知识。在英美国家拥有这些特有能力和知识的证据提供者被称为专家证人。专门能力和知识在判断证据的可靠性时也有非常重要的意义。例如,在某交通肇事案中举证说明肇事车的速度,目击证人的是没有开车经验的人还是老司机,显然会对该证人证言的可靠性判断产生较大影响,而通过电子警察所记录下的肇事车的车速却具有更大的可靠性。
(2) 证据提供者的身份与动机
证据提供者的身份是指其在案件中的地位或者其与案件有无利害关系。在刑事诉讼中有被害人、被告人、某一方当事人的亲友、与案件无利害关系的证人、鉴定人等。他们在案件中的地位不同或者与案件的关系不同,提供证据的可靠性也有所不同。证据提供者的动机是指其提供证据的内在起因或动力,如为了获得某些利益、为了报复被告人或者是被收买了,也有可能是被胁迫的。
司法实践中的原始证据和传来证据,其提供者的身份和动机对它们的可靠性影响更为重要。犯罪嫌疑人所作的供述和辩解是原始证据,案件事实有没有发生犯罪嫌疑人是最清楚不过的,因此其在侦查过程中具有非常重要的作用,如果犯罪嫌疑人坦白一切,则会使侦查变得更为容易。但是由于其处于受追诉的地位,人的本能会驱使犯罪嫌疑人推卸自己的责任或隐瞒事实真相,其可靠性就没有保障。加上一些犯罪嫌疑人本身具备一定的反侦查能力,其所作的供述还有可能误导侦查人员,其可靠性就更值得分析。同样,被害人所作陈述,由于其也是案件事实的经历者,其陈述所说明的犯罪嫌疑人特征等对侦查活动具有较大的价值,甚至很多案件中被害人供述成为立案的理由。但其也与犯罪嫌疑人供述辩解一样,本身与案件有利害关系,其可靠性亦是值得仔细分析。当然,不能因为证据提供者与案件的关系就一味不相信他们提供的证据,而使案件走入迷途。
2、 证据内容的可信度
证据的内容,指证据所反映的人、事、物等的情况。要分析原始证据和传来证据内容的可信度,就不仅要分析这些事或物本身的情况,而且要分析这些情况与待证事实之间的联系。
(1) 证据内容是否可能、合理
原始证据直接来源于案件事实,其内容大都是可能、合理的,但是也不排除出现不合理的情况。比如犯罪嫌疑人说:“我念了一下咒语,那个人就死了。”这显然是不可能的事情,就不可信。传来证据由于经过了复制、复印、传转、转述等传播途径,某一内容合理、可能的证据在经过多次传播后,反而有可能不合理。特别是人们在转述的过程中有时会不自学地搀入一些吹嘘的成份,而会使内容越传播越不合理。因此,在审查判断的过程中应当特别小心。
(2) 证据内容是否一致
原始证据和传来证据的证据内容是否一致,是审查判断其可信度的重要标准之一。一般说来,内容一致的证据比内容不一致的证据具有更高的可信度。这里所说的“内容一致”,有三种表现形式:第一种是证据内容内部自相矛盾,即证据内容的不同组成部分之间有不一致的地方。无论是原始证据还是传来证据,都有可能发生这种情况。第二种是传来证据的内容与原始证据的内容一致,这样,传来证据便有较大的可信度。从这一角度看,最高人民法院1998年《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第53条规定“书证的副本、复制件,物证的照片、录像,只有经与原件、原物核实无误或者经鉴定证明真实的,才具有与原件、原物同等的证明力”是正确的。第三种形式是证据内容与已知的案件事实不一致。在任何案件中,司法人员等总会掌握一些无可争议的事实。这主要有两种情况:一种是诉讼双方都无异议的事实,这在民事诉讼和行政诉讼中较为多见;另一种是来源无可置疑的证据所表明的事实,如被害人的血型。如果在犯罪嫌疑人家里的血衣上的血型与被害人的血型不一致,显然以此作为定罪的依据。
(二) 原始证据和传来证据的证明价值判断
  证明价值是审查判断证明力的关键点,不同的证据有不同的证明价值,证明价值不同,证明力自然就不同。就原始证据和传来证据来说,我国只有民事诉讼和行政诉讼的相关最高院的规定里有规定它们的证明价值大小。最高人民法院1998年《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第27条对原始证据和传来证据的证明力进行了规定:“判断数个证据的效力应当注意以下几种情况:……3、原始证据的证明力大于传来证据。……”这条规定在证明力上后退到法定证据制度的历史。因为证明力问题是证据的自然属性,一般不应该通过法律硬性规定证据证明力的大小。还好,最高人民法院2001年《关于民事诉讼证据的若干规定》第77条对这一问题作了修正。该条规定:“人民法院就数个证据对同一事实的证明力,可以依照下列原则认定:……(三)原始证据的证明力一般大于传来证据……”(着重号为笔者所加)。这一规定加上了“一般”二字,尽管仍对原始证据和传来证据的证明力作了规定,但是表明在特殊情况下原始证据的证明力还是有可能小于传来证据的。
  原始证据的证明价值一般要大于传来证据。社会生活的普通常识和大量的司法实践经验都告诉我们,证据的可靠性一般与该证据同证据来源的距离远近有关,一般而言,距离证据来源越近,证据可靠性就越强,反之,则越弱。近代的信息论从信息传播的角度也进一步科学的证明了,信息在传播过程中,随着传播环节的增多,受外界因素的影响越大,信息失真的程度越高。(相关内容参见本章第一节)。原始证据与传来证据的本质区别在于其与证据来源的距离不同,前者是直接来源于案件事实的,与证据来源最近,因而原始证据的证明价值一般要大于传来证据。
但是,特别需要提出的是:(1)原始证据的证明价值大于传来证据只适用于同源证据,如果原始证据与传来证据分别来自于两个不同的证据来源,那么,二者之间不具有可比性,不能简单地套用此一般性的原则。例如,在一合同诈骗案中,原合同与由此传抄、复制而是形成的传来证据,属于同源证据,可以适用此一般原则。但是,在一起诽谤案中,由两个分别听过被告人诽谤内容的证人分别形成的传来证据之间,则属于非同源证据,无法简单进行对比。(2)原始证据的证明价值大于传来证据的一般原则对于言词证据与实物证据具有不同的真实性。实物证据不具有人的主观能动性和可变性,因而,原始的实物证据的证明力一般较为稳定,具有较强的可靠性。而言词证据则受到陈述人主观意念的支配,具有较大的可变性,因而,原始言词证据的陈述人在不同的情况下,所作的陈述并不完全相同,在某些情况下,原始言词证据的陈述之人反而不比转述之人所提供的证言更能真实地反映案件情况。例如,强奸案件的受害人可能基于种种顾虑而否认自己的受害事实,此时,曾听其哭诉的第三人的陈述,反而比受害人陈述的证明价值大。(3)原始证据的证明价值大于传来证据只是一个一般性的原则,不是在任何情况都适用。这一原则是由经验推出来的结论,从逻辑上讲,更大的程度上是通过归纳推理得出的结论。而归纳推理从个别到一般的推理方式的缺限就在于其不能概括全部,总会有例外情况发生。一个老婆婆目击抢劫过程,回家后立即把这一情况告诉她儿子,在几个月后案件告破,此时要求老婆婆作证与要求其儿子作证,是不是前者证言的证明价值要大于后者?常人都可以明白,这种情况下由于前者年岁已大,其记忆能力不如后者,那么其证言能否正确反映案件发生当时的经过就是一个问号;而后者在听了其母亲的陈述后反而记得更牢;那么此时原始证据的证明价值就未必大于传来证据。因此,司法人员在判断原始证据和传来证据的证明价值过程中,就必须结合实际情况,而不能一律适用这一原则。
五、 原始证据和传来证据的运用规则

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